司法考试刑法讲义

　　授课：陈永生老师

　　需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。首先，由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而本讲义不讲;其次，有些内容大纲里没写，但实际上司法考试经常考到，因而本讲义予以讲解;另外，有些内容本讲义与考试大纲都讲到了，但内容排列不同。如犯罪构成，考试大纲里是作为一章，但是由于犯罪构成中的许多内容，如犯罪主体、主观方面、客观方面都很重要，因而我将犯罪构成分成了犯罪构成概述、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四章。

　　新增的法律和司法解释

　　一、2016年6月至2017年3月新增的司法解释

　　(一)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2017年3月8日最高人民法院审判委员会第1571次会议、2017年3月18日最高人民检察院第十二届检察委员会第1次会议通过，2017年4月2日公布)

　　1.盗窃罪的数额划分：

　　(1)盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

　　(2)盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。

　　2.四种特殊的盗窃：

　　(1)多次盗窃：二年内盗窃三次以上。

　　(2)入户盗窃：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃。

　　(3)携带凶器盗窃：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃。

　　(4)扒窃：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。

　　3.近亲盗窃的处理：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽。

　　4.偷开他人机动车的处理：

　　(1)偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚;

　　(2)为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额;

　　(3)为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。

　　5.盗窃公私财物并造成财物损毁的处理：

　　(1)采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚;

　　(2)实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚;

　　(3)盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。

　　6.盗窃未遂的处理：

　　(1)盗窃罪处罚未遂的情形：第一，以数额巨大的财物为盗窃目标的;第二，以珍贵文物为盗窃目标的;第三，其他情节严重的情形。

　　(2)不同犯罪形态的认定：

　　盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。

　　7.单位盗窃的处罚： 单位组织、指使盗窃，构成盗窃罪的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。

　　(二)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(2016年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2016年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，2016年12月7日公布)

　　1.一般滥用职权、玩忽职守罪与特殊滥用职权、玩忽职守罪竞合的，按特别罪名定罪。

　　2.国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

　　有特别规定的有五个罪名：徇私枉法罪、枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪。

　　3.渎职犯罪与共犯的区别：

　　(1)国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

　　(2)国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　(3)国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

　　4.共同渎职的定罪量刑

　　(1)国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。

　　(2)以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

　　5.追诉时效：以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。

　　6.主体认定：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，也可构成渎职犯罪。

　　对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。

　　(九)对管制进行修改

　　1.增加了管制应当遵守的义务

　　判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

　　2.修改了管制的执行机关

　　对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。

　　(十)明确规定坦白从宽处罚：由酌定情节修改为法定情节

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　(十一)限制立功从宽处罚的力度

　　删除：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　(十二)限制减轻处罚的幅度

　　犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

　　(十三)免除轻罪未成年人的前科报告义务

　　犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。

　　(十四)增加了一些罪名：

　　1.增加危险驾驶罪

　　在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

　　“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　2.对摘取和出卖人体器官如何定罪处罚做出了规定

　　(1)增加组织出卖人体器官罪：

　　在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　(2)未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，定故意伤害罪、故意杀人罪。

　　(3)违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定盗窃、侮辱尸体罪。

　　3.增加拒不支付劳动报酬罪

　　在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

　　4.对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪

　　为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款(对非国家工作人员行贿罪)的规定处罚。

　　5.增加虚开(普通)发票罪：

　　拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

　　本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

　　4.强迫交易罪：扩大了本罪处罚的范围，提高了法定刑

　　现行刑法第二百二十六条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

　　将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)强买强卖商品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)

　　第一章 刑法概说

　　一、刑法的解释：

　　1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。

　　(1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。

　　(2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得

　　创制新的规则。

　　2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为：

　　文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。

　　论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

　　(1)扩大解释：如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为传播淫秽物品。

　　注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。

　　(2)缩小解释：如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。

　　(3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。

　　(11年)51.①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释(ABCD) ②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释

　　③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的

　　④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则

　　关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的?

　　A.第①句正确，第②③④句错误 B.第①②句正确，第③④句错误

　　C.第①③句正确，第②④句错误 D.第①③④句正确，第②句错误

　　二、刑法的基本原则：

　　我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

　　(一)罪刑法定原则：

　　1.思想基础：民主主义与保障人权。

　　2.派生规则：8项派生规则。这8形式方面的要求和实质方面的要求：

　　(1

　　(2)规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法(成文的罪刑法定)。

　　(3)禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往(事前的罪刑法定)。

　　(4)禁止有罪类推;不禁止扩大解释(严格的罪刑法定)。

　　(5)禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。

　　(6)对犯罪与刑罚的规定必须明确。 确定的罪刑法定

　　(7)刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。

　　(8)禁止不均衡的、残酷的刑罚。

　　3.罪刑法定原则与其他因素的关系

　　(1)罪刑法定原则与民意(网民意见)关系

　　① 定罪量刑应当以法律为根据，不能以民意为根据。

　　② 在裁量权范围内，适当考虑民意。

　　(2)法律的政治效果、社会效果、法律效果的关系

　　① 涵义：

　　政治效果：是指法律的实施效果符合党和国家的意愿。

　　社会效果：是指法律的实施效果符合民意的预期。

　　法律效果：是指法律的实施严格遵循法定的规则和精神。在刑事诉讼中，是指严格按照法律的规定定罪判刑。

　　② 关系：法律效果是前提，政治效果、社会效果是补充。在刑事诉讼中，应当严格按照法律的规定定罪判刑，在裁量权范围内，可适当考虑政治需要和民意预期。

　　(12年)3.关于罪刑法定原则有以下观点：(C)

　　①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

　　②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员

　　③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法

　　④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法

　　下列哪一选项是正确的?

　　A.第①句正确，第②③④句错误 B.第①②句正确，第③④句错误

　　C.第④句正确，第①②③句错误 D.第①③句正确，第②④句错误

　　(11年)1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?(D)

　　A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

　　B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约

　　C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础

　　D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决

　　(二)罪刑相适应原则：

　　1.含义：

　　第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

　　2.含义的演变：

　　随着刑罚目的观由报应向预防转化，对犯罪分子的量刑由强调犯罪行为发展到对犯罪行为与犯罪人同时并重，当今主流刑法理论认为，刑罚不仅要与犯罪行为的社会危害性(包括犯罪性质和犯罪情节)相适应，而且要与犯罪人的人身危险性相适应。

　　刑事古典学派刑事社会学派

　　第二章 刑法的适用范围

　　刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面。就司法考试而言，重点掌握空间效力。

　　刑法的空间效力：是指刑法在什么地域、对哪些人适用。

　　基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则。

　　一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。

　　刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

　　1.领域的范围：

　　对领域的理解，大家要注意，不仅包括领陆，还包括领空和领水。

　　此外，还要注意以下几点：

　　其一，中国船舶和航空器即使航行(飞行)在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车。

　　其二，中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖。

　　其三，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。

　　其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行为地、希望结果发生地与可能结果发生地。

　　其五，共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。

　　2.法律有特别规定的情形：

　　(1)享有外交特权的外国人(注意哪些人)的刑事责任，通过外交途径(通常是宣布为不受欢迎的人，由派出国召回)解决;

　　(2)港澳地区犯罪适用港澳地区的法律;

　　(3)民族自治地方可以对刑法作适当变通;

　　(4)特别法有规定的依特别法的规定。

　　二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

　　1.国家工作人员和军人：全部适用中国刑法;

　　2.普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。 ..

　　三、保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。

　　中国行使保护管辖权的条件：

　　1.侵犯中国国家或公民的利益;

　　2.罪行严重，最低刑为3年以上;

　　3.双重犯罪原则：多数犯罪，中国和外国都认为构成犯罪，但有少数犯罪，中国认为构成犯罪，但外国和其他地区可能认为不构成犯罪，如赌博罪和开设赌场罪、重婚罪(有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的)。

　　四、普遍管辖权：也就是对一些国际条约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。

　　刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

　　行使普遍管辖权的条件：

　　1.必须是国际性犯罪。

　　2.我国缔结或参加了公约。

　　3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪。

　　定罪量刑适用中国刑法。

　　4.罪犯出现在我国境内。

　　五、对外国刑事判决的承认问题：

　　1.即使经过外国审判，仍然可以追诉(公法无冲突);

　　2.已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。注意只是“可以”。

　　(07年)51.关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的?(ABD)

　　A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权

　　B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法

　　C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约

　　D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法

　　第三章 犯罪构成要件概述

　　重点掌握犯罪构成要件要素的分类

　　一、根据是否需要进行价值判断，可以分为：

　　记述的构成要件要素：不需要进行价值判断的要素。

　　规范的构成要件要素：需要进行价值判断的要素。

　　二、根据法律条文是否作出明确规定，可以分为：

　　成文的构成要件要素：法律明确规定构成某一犯罪必须具备的要素。

　　不成文的构成要件要素：法律虽未明确规定，但理论上认为构成某一犯罪必须具备的要素。

　　(12年)51.《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的?(ABCD)

　　A.“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素

　　B.“他人”属于记述的构成要件要素

　　C.“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素

　　D.“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑

　　(08年)51.关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的?(ACD)

　　A.贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"淫秽物品"是规范的构成要件要素

　　B.贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"毒品"是规范的构成要件要素

　　C.强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素，"猥亵"是规范的构成要件要素

　　D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"非法占有目的"是不成文的构成要件要素

　　第四章 犯罪的客观方面

　　一、犯罪行为

　　(一)分类：

　　作为：积极地实施刑法禁止的危害行为。

　　不作为：消极地不实施应当实施的行为。

　　重点注意不作为。

　　(二)不作为犯的成立条件：

　　1特定人的义务)。

　　2.有可能：行为人能够履行特定的义务。

　　3.有危害：行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害社会的结果。

　　(12年)黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。

　　树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

　　5.村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?

　　(12年)4.下列哪一选项构成不作为犯罪?(C)

　　A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡

　　B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

　　(11年)52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(ACD)

　　A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪

　　C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪 (三)不作为犯义务的来源：

　　1.法律上的义务

　　(08年)7.甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入"毒鼠强"时被乙看到，乙说："这是毒药吧，你给他喝呀?"见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.甲与乙构成故意杀人的共同犯罪 B.甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪

　　C.甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪 D.甲构成故意杀人罪，乙无罪

　　2.职务或业务上的义务

　　3.法律行为引起的义务

　　4.先前的行为产生的义务。

　　(12年)4.下列哪一选项构成不作为犯罪?(C)

　　C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡

　　D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡

　　(11年)52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(ACD)

　　B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪

　　D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪

　　(10年)52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(BCD)

　　A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪 (一)因果关系中断的判断：

　　1.如果前行为与后结果之间虽然介入了中间因素，但该因素是由前行为引起的，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。

　　2.如果前行为与后结果之间介入的因素不是由前行为引起的，是一个独立出现的因素，要分两种情况：

　　(1)在没有前行为的情况下，中间因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系没有中断。

　　(2)反之，在没有前行为的情况下，中间因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与后结果之间的因果关系被中间因素切断。

　　(二)因果关系中断的两个例外：

　　1.共同犯罪的例外：共同犯罪，一人行为，全部责任，认为犯罪后果与所有人的行为都存在因果关系。

　　2.择一因果关系的例外：如果两个行为各自都能独立引起危害后果的发生，在两个行为同时发生作用，引起危害后果发生时，认为两个行为与危害后果的发生都存在因果关系。

　　(12年)6.甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡

　　B.甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件

　　C.甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实

　　D.甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪

　　(11年)3.关于因果关系，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系

　　B.乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系

　　C.丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系

　　D.丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系

　　(10年)3.关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的?(D)

　　B.甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系

　　C.甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系

　　第五章 犯罪主体

　　一、刑事责任年龄： (一)对老人犯罪从宽处罚

　　1

　　2.审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 3.适用缓刑从宽：对符合条件的已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

　　(二)未成年人犯罪的刑事责任

　　1.对未成年人犯罪从宽处罚：

　　(1)应当从轻或者减轻处罚。

　　(2)禁止适用死刑。

　　(3)不成立一般累犯。

　　(4)符合缓刑适用条件的必须适用缓刑

　　(5)犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时，免除报告犯罪前科。

　　(11年)9.2009年1月，甲(1993年4月生)因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案(八)》

　　B.对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚

　　C.甲在审判时已满18周岁，可以适用死刑

　　D.甲构成累犯，应当从重处罚

　　2.掌握已满14周岁不满16周岁：对八种犯罪承担刑事责任。

　　第十七条 已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

　　就这一规定而言，应注意以下几点：

　　(1)此处的列举已经穷尽。只对这八类严重犯罪行为承担刑事责任，其他犯罪行为无论多严重，都不承担责任。讲讲惠州的案子。

　　就毒品犯罪而言，只包括贩卖毒品罪，不包括其他毒品犯罪，对其他毒品犯罪，如走私毒品罪、强迫他人吸毒罪等都不承担刑事责任。

　　(2)这里列举的是八种行为，而不是八个罪名。

　　最高人民法院关于未成年人犯罪的司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚。常见的有以下几种情况：

　　① 故意杀人包括实施其他犯罪过程中实施的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质，14-16对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。15周岁与17周岁的人合伙绑架杀害人质，17岁定绑架罪，15岁定故意杀人罪。

　　② 故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的

　　情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证，等等。

　　③ 强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。如拐卖妇女儿童的过程中强奸、组织强迫卖淫过程中强奸。

　　④ 已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

　　⑤ 已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。

　　⑥ 教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。

　　(10年)4.甲(十五周岁)的下列哪一行为成立犯罪?(B)

　　A.春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失 C.受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏

　　D.因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤

　　二、特殊主体

　　1.概念。

　　2.只要求实行犯是特殊主体，教唆犯、帮助犯可以是一般主体。如女帮男强奸，妻子协助局长丈夫受贿。

　　3.与贪污罪有关的一个司法解释：

　　(1)国家工作人员与非国家工作人员勾结，将本单位的财产据为己有的，以主犯的身份定性。

　　① 国家工作人员的判断：

　　就非国有制单位而言(包括国有控股公司)：关键看委派的单位。

　　国有单位委派的，视为国家工作人员;非国有单位委派的，视为非国家工作人员。

　　② 如果从题目表述能够看出谁起主要作用的，以起主要作用的为主犯;看不出谁起主要作用的，以地位高的为主犯;既无法判断谁其主要作用，也无法判断级别高低的，定贪污罪。

　　(2)单位外部的人员与单位内部的人员勾结，侵吞、窃取、骗取单位财产予以私分的，以单位内部的人员的身份定性。

　　(12年)后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。

　　3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?

　　3.伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。

　　三、单位犯罪：

　　刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

　　刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

　　(一)不以单位犯罪论处的情形：

　　1.法律没有规定可以按单位犯罪处理的：单位犯罪具有严格的法定性。

　　2.没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。

　　3.个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。

　　4.单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。

　　5.盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。

　　(11年)2.某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求?(D)

　　A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处

　　B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一

　　C.报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

　　D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

　　(二)主要的单位犯罪和非单位犯罪：

　　1.理论规律：

　　自然犯不能由单位构成，只有法定犯才可能由单位构成。

　　2.立法规律：

　　(1)整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有：

　　刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第1节“生产销售伪劣商品罪”、

　　第2节“走私犯罪”、第7节“侵犯知识产权罪”、第8节“扰乱市场秩序罪”。第6节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。

　　刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第6节“破坏环境资源保护罪”、第9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。

　　(2)整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的：

　　刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。 刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫劳动罪”、“出售非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”(后两个罪名为《修正案七》增加)外，其他都只能由自然人构成。

　　刑法分则第五章“侵犯财产罪”除“拒不支付劳动报酬罪”(《修正案八》规定)，其他都只能由自然人构成。

　　刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”(修正案七规定)外，都只能由自然人构成。

　　刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。

　　(3)金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪(贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗)只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。

　　第六章 犯罪的主观方面

　　一、故意与过失

　　(一)故意

　　1.概念:明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任结果发生的心理态度。

　　(1)意志因素不同：

　　(08年2卷第2题)B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪(错误)

　　(2)认识因素不同：例如，两人在一个筐里擦高楼，第三人为杀死其中一人割短吊绳，该第三人对两人的死亡均属直接故意。

　　(3)结果对定罪的作用不同：

　　(二)过失：

　　1.概念：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有遇见，或者遇见了但轻信

　　能够避免，以致发生危害社会的结果的心理态度。

　　2.疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别：

　　区别：关键在于是否预见到可能发生危害社会的结果：

　　预见到了：过于自信的过失。因而过于自信的过失又被称为有预见的过失。

　　没有预见到：疏忽大意的过失。因而疏忽大意的过失又被称为无预见的过失。

　　展开一点：

　　就犯罪的心理态度而言，无预见的就只可能是疏忽大意的过失或意外事件;有预见的就是直接故意、间接故意或过于自信的过失。

　　(三)间接故意与过于自信的过失的区别：

　　1.意志因素不同：

　　一般而言，过于自信的过失排斥发生危害社会的结果，间接故意不排斥发生危害社会的结果。

　　2.认识因素不同：

　　就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不会发生危害社会的结果，但行为人认为由于主客观条件比较好，因而在其看来，发生危害社会结果的可能性非常小。

　　就间接故意而言，行为人对哪一种可能性较大通常没有预见。

　　(四)疏忽大意的过失与意外事件的区别：是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果：应当预见而没有预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件。

　　判断为应当预见到，必须同时符合以下两个方面的要求：

　　1.有预见的义务：预见的义务既包括法律、法规、司法解释等规定的义务，也包括职业、业务方面的义务，还包括社会习俗、日常习惯等要求的义务。

　　2.有预见的能力：应当从行为人的年龄、教育程度、职业领域、被侵害法意的大小、周围环境的状况等角度进行分析判断。

　　(12年)52.下列哪些案件不构成过失犯罪?(ABCD)

　　B.汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损

　　D.邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤

　　二、事实认识错误：是指行为人对自己行为事实情况的认识与客观实际不一致。这一问题很重要，是司法考试的重点、难点。

　　主要掌握以下几种情况：

　　(一)手段的错误：

　　不会发生危害社会的结果以为会发生：如用白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，毒杀仇人投放的药物剂量不够等。

　　传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都成立未遂。

　　现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂;否则属不能犯，认定为无罪。

　　鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。按客观说，白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，都是不能犯，应认定为无罪;毒杀仇人投放的药物剂量不够，构成未遂。

　　(二)对象的错误：首先看是法律性质相同的对象之间的错误还是不同性质对象之间的错误。

　　1.相同对象的错误：是指实际侵犯的对象与意图侵犯的对象不同，但是这两者在刑法中性质相同，侵犯这两者触犯的罪名相同。

　　对相同对象认识的错误如何处理，理论上存在两种不同的观点，现在占主导地位的是法定符合说。 具体符合说：对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，按想象竞合犯择一重罪处罚。

　　法定符合说：不需要对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，直接认定为故意犯罪既遂。

　　由于具体符合说得出的结论显然违背一般人的直觉，因而具体符合说在这一问题上已抛弃传统观点，向

　　法定符合说靠拢，也认为对相同对象认识的错误，不需要分别分析，直接视为没有错误进行处理。就司法考试而言，2010年以前，是按照两种观点在这一问题上学术观点不同不同给的答案;2011年以后，是按照具体符合说已经向法定符合说趋同给的答案。

　　(11年)53.关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的?(AC)

　　A.甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂

　　B.乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂

　　C.丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪

　　(11年)12.关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

　　C.上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

　　D.单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

　　(10年)54.甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪

　　B.甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪

　　C.根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害(未遂)罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪

　　D.甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪

　　2.不同对象的错误：包括三种情况

　　(1)把犯罪对象当作非犯罪对象：定意外事件或过失犯罪。

　　(12年)5.下列哪一行为构成故意犯罪?(D)

　　(12年)C.误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系

　　(08延)6.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性?(D)

　　A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪

　　C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D.甲、乙不构成犯罪

　　(2)把非犯罪对象当作犯罪对象：如深夜蒙面抢自己爱人的包，猎枪打仇人打的是猪，把将男的误认为是妇女强奸，将死人当活人杀害，把手纸当钞票盗窃，把练功券当现金盗窃。

　　与手段认识的错误一样，存在不同看法：

　　传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都定未遂。

　　现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂;否则属不能犯，认定为无罪。

　　鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。

　　考试时做题的判断方法：显然有发生危害社会结果紧迫危险的，定未遂;显然没有发生危害社会结果紧迫危险的，认定为无罪;难以认定是否有紧迫危险的，定未遂。因为按照传统观点，迄今也是多数学者的观点，除迷信犯，都应当认定为未遂。

　　按照周光权教授的看法，下列情形有发生危害社会结果的紧迫威胁，应认定为未遂：①扣动枪支的扳机，

　　但子弹在此之前被他人意外卸掉了;②黑夜里，对准被害人一直睡觉的床开枪，但被害人临时起床上厕所了;③将手伸到被害人口袋中盗窃，但被害人的钱包在1小时前被其他小偷偷走了;④对被害人投毒，事后鉴定，投放的剂量太小，不可能造成死亡后果;⑤对准被害人胸部射击，但子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上，被害人毫发无损。

　　(09年)52.甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说："我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你!"关于本案，下列哪些选项是正确的?(BC)

　　A.甲构成故意杀人中止 B.甲构成故意杀人未遂

　　C.甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 D.甲不构成犯罪

　　(05)7.甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：(B)

　　A.属于强奸预备 B.属于强奸未遂

　　C.属于强奸中止 D.不构成强奸罪

　　(3)甲物当乙物，两物在刑法里性质不同，触犯的罪名不同：属想象竞合犯，择一重罪处罚，通常按意图侵犯的对象定罪。

　　在这种情况下，就意图侵犯的对象而言，是故意犯罪;就实际侵犯的对象而言，是过失犯罪，想象竞合犯，择一重罪处罚，由于故意犯罪通常比过失犯罪处罚重，因而通常按意图侵犯的对象定罪。

　　但是以下情况例外：行为人意图侵犯的是物，但实际上侵犯的是人，致人重伤、死亡时，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。因为人的生命、健康极为重要，即使定过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，也比定故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪重。

　　例如，偷钱时偷到了枪定盗窃罪;偷枪偷到了钱定盗窃枪支罪。意图强奸尸体，实际上对方是活的，定侮辱尸体罪。

　　(11年)11.关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的?(A)

　　B.乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪

　　C.丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处

　　D.丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处

　　(08延)16.甲在8楼阳台上浇花时，不慎将金镯子(价值3万元)甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯着，自己跑下楼去拣镯子。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子，以为是谁不慎遗失的，在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙，但乙否认捡到金镯子。乙的行为构成何罪?(B)

　　A.盗窃罪 B.侵占罪

　　C.抢夺罪 D.不构成犯罪

　　(三)打击的错误：传统上认为不属认识的错误，现在认为也属认识的错误。解决的方法与对象认识的错误完全相同。

　　(11年)53.关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的?(AC)

　　参考答案是错误的，D也是错误的。

　　A.甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂

　　B.乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂

　　(10年)51.关于罪过，下列哪些选项是错误的?(ACD)

　　A.甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在罪过

　　B

　　C.甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件

　　D.甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果

　　(四)因果关系的错误：就司法考试而言，重点应掌握三种情况：

　　1.狭义因果关系认识的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。

　　这种情况也不影响故意犯罪既遂的成立。

　　(12年)54.关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的?(ABCD)

　　A.甲(总经理)召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入在申报时予以隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂，黄某属于犯罪中止

　　B.乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂

　　C.丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。丙构成拐卖儿童罪既遂，不构成犯罪中止

　　(11年)53.关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的?(AC)

　　B.乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂

　　C.丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪

　　D.丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂

　　(07年)5.甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.甲构成故意杀人罪既遂

　　B.甲构成故意杀人罪未遂

　　C.甲构成过失致人死亡罪

　　D.甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚

　　2.事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的。

　　这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。

　　(10年四卷案例)同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡(故意杀人罪既遂)

　　(08延)4.甲意图勒死乙，将乙勒昏后，误以为乙已经死亡。为毁灭证据，又用利刃将所谓的"尸体"分尸。事实上，乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为。关于本案，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.甲的行为构成故意杀人(未遂)罪和过失致人死亡罪

　　B.甲的行为构成故意杀人(未遂)罪、过失致人死亡罪和侮辱尸体罪

　　C.甲的行为构成故意杀人(既遂)罪和侮辱尸体罪

　　D.甲的行为构成故意杀人(既遂)罪

　　(07年)54.刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。关于本案，下列哪些选项是正确的?(AD)

　　A.刘某在本案中存在因果关系的认识错误 B.刘某在本案中存在打击错误

　　C.刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪 D.刘某构成故意杀人罪既遂

　　3.犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：能够造成实际损害的，认定构成既遂;不能造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。

　　(12年)53.因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。关于本案，下列哪些选项是错误的?(ACD)

　　A.甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯

　　B.对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪

　　C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系

　　D.甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任

　　(11年)53.关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的?(AC)

　　A.甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂 (08年)3.甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备

　　B.甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为(勒乙的脖子)并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂

　　C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂

　　D.甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处

　　第七章 排除犯罪的事由

　　一、概述：

　　排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是社会所鼓励的，因而不应当以犯罪来处理的情形。

　　排除犯罪的事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。理论上还有一些其他排除犯罪的事由，司法考试也可能考到，大家也应当注意，但由于时间限制，我只讲正当防卫、紧急避险以及被害人承诺，其他我不讲了，但大家自己一定要看一下。

　　二、正当防卫：

　　(一)成立要件：五项条件

　　1

　　(1)只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。

　　(2)对过失行为也可以进行正当防卫。

　　(3)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。

　　(4)不法侵害行为必须侵害了个人权利，如果不法行为只侵犯国家或社会公益，没有侵犯公民个人权利时，不得进行正当防卫。

　　(12年)7.关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

　　B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

　　2.时间条件：不法侵害必须正在发生。

　　也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时)，构成故意犯罪。

　　(1)开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

　　(2)结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

　　事后防卫：在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。

　　离控制)，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。

　　(07年)2.陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.法令行为 B.紧急避险

　　C.正当防卫 D.自救行为

　　3.主观条件：必须具有防卫的意图。

　　中国刑法学界传统上认为，主观上具有防卫的意图，是指主观上是为了保护合法利益。

　　现在认为，主观上具有防卫的意图包括两个方面的要求：一是有防卫的认识，即认识到相对人正在实施不法侵害行为;二是有防卫的意志，即主观目的是为了保护合法利益。只有同时符合这两个方面的要求，才认为主观方面具有防卫的意图。不过，国外对此存在不同学术观点。

　　防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。

　　(10年)7.甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.属于正当防卫 B.属于紧急避险

　　C.属于防卫过当 D.属于故意杀人

　　4

　　.对象条件：必须是针对加害人。

　　针对其他人不成立正当防卫。

　　对象错误常见的是围魏救赵，不成立正当防卫，但可成立紧急避险。

　　5.限度条件：不得超过必要的限度。

　　理论上一般概括为：大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。 (12年)7.关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的?(B)

　　B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

　　C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

　　D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

　　(二)防卫过当：是正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。

　　重点注意罪名。

　　防卫过当不是独立的罪名，一般定过失犯罪，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。

　　为什么要定过失呢?因为通常只有防卫的故意，没有伤害或杀人的故意。

　　(06年)56.下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪?(BCD)

　　B.甲对乙进行非法拘禁，在拘禁过程中，因长时间捆绑，致乙呼吸不畅窒息死亡

　　C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意，阻止乙、丙正常交往，乙对此十分不满，并偷偷与丙登记结婚，甲获知后对乙进行打骂，逼其离婚。乙、丙不从，遂相约自杀而亡

　　D.甲结婚以后，对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满，采取冻饿等方式进行虐待，后又发展到打骂，致乙多处伤口腐烂，乙因未能及时救治而不幸身亡

　　(三)特殊正当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及(3用麻醉的方法实施的抢劫即不可进行特殊正当防卫)危及(14)防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　(06年)18.关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当 C.放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的，不属于排除犯罪的事由

　　D.律师在法庭上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险

　　(05)59.刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的?(ACD)

　　A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

　　B."其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定 (一)概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害小利益、保护大利益的行为。

　　注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护他人的利益。正当防卫也是如此。

　　(二)成立要件。紧急避险是采用损害一种合法利益保护另一种合法利益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适用条件更加严格。必须符合以下七项条件：

　　1.有危险存在。危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患。

　　2.危险正在发生。

　　3.必须具有避险意识：为了保护合法利益。

　　4.在迫不得已的情况下才能实施。这是紧急避险的特有要求。

　　5.对象是针对第三者。这是与正当防卫的一个重要不同之处。

　　6.不得超过必要的限度。损害小利益，保护大利益。

　　生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉及的价值大于轻伤的价值。

　　7.避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。

　　例如，消防人员不能为防止烧伤而逃跑;警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而紧急避险。 (09年)4.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.属于正当防卫 B.属于紧急避险

　　C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

　　四、被害人承诺：损害被害人利益的行为如果得到了被害人的承诺，通常排除犯罪性。

　　(一)适用范围：被害人承诺通常排除犯罪性，但有些犯罪被害人承诺不排除犯罪性，如故意杀人罪、拐卖妇女儿童罪。故意伤害罪被害人承诺是否排除犯罪性理论上存在不同的看法：一种观点认为无论是轻伤还是重伤，被害人承诺一律排除犯罪性;另一种观点认为应当分两种情况：轻伤被害人承诺排除犯性，重伤被害人承诺不排除犯罪性，因为重伤很容易造成死亡。司法考试坚持前一观点，即无论是轻伤还是重伤，被害人承诺都排除犯罪性，因而建议大家按照这一观点掌握。

　　(12年)16.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(D)

　　D.黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头

　　(二)成立要件：

　　1.承诺者对被侵害的法益必须有处分权限。

　　换言之，承诺者只能承诺处分自己的权益，不能承诺处分国家、集体、他人的权益。

　　2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

　　承诺者必须是成年的、精神正常的人。

　　3.承诺必须出于被害人的真实意志。

　　戏言的承诺、因受强迫、欺骗作出的承诺无效。如假冒妇女的丈夫发生性关系构成强奸罪。

　　4.必须存在现实的承诺。

　　也就是说，必须被害人进行了承诺。虽然被害人没有承诺，但如果被害人知道后显然会承诺的，视为被害人进行了承诺，此为推定的承诺。如为协助被害人救火闯入被害人住宅。

　　5.承诺的时间必须在结果发生之前。

　　事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人左右。

　　6.承诺为必须为行为人所了解。

　　否则可能构成犯罪，但属未遂。

　　例如，甲以为被害人熟睡，于是实施奸淫行为，实际上被害妇女并未熟睡，但由于暗恋甲已久而没有声张，甲的行为构成强奸罪(未遂)。

　　7.经承诺实施的行为不得超越承诺的范围。

　　(11年)8.经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：(D)

　　①被害人对被侵害的_____具有处分权限

　　②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力

　　③承诺出于被害人的_____意志

　　④被害人必须有_____的承诺

　　下列哪一选项与题干空格内容相匹配?

　　A.法益事项现实真实 B.事项法益现实真实

　　C.事项法益真实现实 D.法益事项真实现实

　　(08年)5.关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

　　B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

　　C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

　　D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

　　第八章 故意犯罪的形态

　　故意犯罪的形态包括既遂、未遂、预备、中止四种形态。由于后三种情况是相对于第一种情况既遂而言的，因而我们首先看看既遂。

　　一、既遂：

　　(一)概念与标准：是否符合某一犯罪构成的全部要件。

　　1.不是以目的是否达到为标准：目的没有达到也可能构成既遂，如危险犯、行为犯。

　　2.也不是以行为是否实施完毕为标准：行为实施完毕也可能只是未遂，如结果犯。

　　例如，盗窃银行偷的只是练功券，构成未遂;杀人只要人没死就是未遂。

　　2009年5月28日，四川内江威远某镇19岁小护士晓媛在一家服装店里试衣服，却被商店老板罗伟绑架强奸，并将她“勒死”后掩埋又复活。绑架罪既遂，强奸罪、故意杀人罪未遂。

　　(二)既遂的形态：

　　结果犯：必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。如故意杀人罪、故意伤害罪、侵犯财产罪一般都是结果犯。

　　危险犯：只要足以发生危害社会的结果就认为既遂的犯罪。危害公共安全罪一章中的故意犯罪通常都是危险犯。

　　行为犯：只要犯罪行为实施完毕就认为既遂的犯罪。例如，就强奸罪而言，成年人要求插入，不要求发泄了性欲，未成年接触即可;伪证罪陈述完毕就构成既遂;诬告陷害罪捏造并告发完毕就构成既遂;偷越国(边)境罪越过国(边)境即可(即使对方将其送回来了)。

　　(06年)D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害(未遂)罪(错) 拐卖妇女儿童罪和绑架罪。抢劫罪是半个多环节犯罪。

　　拐卖妇女儿童罪六个行为只要完成一个即构成既遂，妇女儿童没卖出去也构成既遂。绑架罪只要扣押人质成功即可，不要求勒索到财物或其他非法利益。抢劫罪如果暴力行为致人轻伤以上的后果，没有抢到财物也构成既遂;如果暴力行为没有致人轻伤以上的后果，要抢到财物才认为既遂。

　　二、犯罪预备与犯罪未遂的相同点和不同点

　　(一)相同点：都没有达到既遂状态;没有达到既遂状态都是因为行为人意志以外的原因。

　　(二)不同点：被迫停止的阶段不同：犯罪预备阶段在预备阶段被迫停止，犯罪未遂在实行阶段被迫停止。

　　1.常见的预备行为：

　　购买、制造、租借、改装犯罪工具;调查犯罪现场(踩点，如抢劫找个有钱的);排除犯罪障碍(如打死看家狗);勾引共同犯罪人;商定犯罪计划;前往犯罪现场;跟踪守候寻找被害人;引诱被害人到犯罪地点(后三种行为属预备后阶段)。

　　在中国，由于处罚预备，因而犯罪预备的范围划得比较宽。理论上，所谓预备后阶段也公认属预备阶段。 (06)甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人(未

　　遂)罪(错，构成犯罪预备)

　　2.什么样的行为是实行行为

　　实行行为即刑法分则条文直接禁止的行为。如抢劫、杀人、盗窃都是实行行为，是原始意义上的犯罪行为。预备行为虽然是犯罪行为，但并不是被分则条文所直接禁止的，如为杀人磨刀，磨刀只是预备行为。如磨刀被规定为犯罪行为，那么卖铁的行为就是预备行为。

　　(06年)甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫(未遂)罪(错，构成犯罪预备)

　　三、犯罪中止：在犯罪过程中，自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。

　　(一)中止犯的特征

　　1.时间性：在犯罪过程中，既可在实行阶段，也可在预备阶段。

　　(1)既遂后一般不成立中止。如盗窃既遂后积极退还赃物、赔偿损失不认为是中止;受贿退还赃物不成立中止;深夜蒙面抢同事的包赶忙返还也不成立中止。

　　不仅如此，既遂后也不成立预备、未遂。

　　(12年)54.关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的?(ABCD)

　　A.甲(总经理)召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入在申报时予以隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂，黄某属于犯罪中止

　　B.乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂 D.丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂

　　(11年)54.下列哪些选项不构成犯罪中止?(ABCD)

　　A.甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家

　　B.乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人

　　C.丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织

　　D.丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还

　　(08年)15.甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值12000元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了50米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说："出来混，也不知道戴条好项链"，然后将项链扔给乙。对甲的行为，应当如何定性?(C)

　　A.抢夺罪(未遂) B.抢夺罪(中止)

　　C.抢夺罪(既遂) D.抢劫罪(转化型抢劫)

　　(2)已构成了预备、未遂的也不成立中止。

　　但行为人自动停止可重复的加害行为的，认为构成中止。构成自动停止可重复的加害的行为的条件：第一，主观上，数个行为是在同一个或者是一个概括的故意的支配之下;第二，客观上，数个行为是同性质的连续性为。

　　(12年)8.甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.故意杀人罪的未遂犯 B.故意杀人罪的中止犯

　　C.故意伤害罪的既遂犯 D.故意杀人罪的不能犯

　　(10年)57.关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的?(AB)

　　B.甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止

　　C.甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止

　　D.甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止

　　2.自动性：“能达目的而不欲”，区别于未遂的“欲达目的而不能”。“能”应以行为人的主观认识为标准。

　　(1)如果犯罪客观上注定要失败，但行为人主观上以为可以进行下去，因主观原因而停止的属中止。 例如，张三为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，张三于是将李四送往医院抢救脱脸，经查明，毒物并未达到致死量，即使不送到医院，李四也不会死，成立中止(03年多选)。

　　(2)但如果犯罪本来能够进行下去，而行为人以为无法进行下去而停止的属未遂。

　　例如，在撬保险柜时电话突然响了，同伙的说没钱或警察来了，虽然实际有钱警察也没来，属未遂。

　　3.彻底性：不能是犯罪的撤退，到银行偷钱有人加班准备下次再来不是中止。

　　(1)必须彻底放弃了本次犯罪，而不是觉得条件暂时不成熟，后面伺机再来。

　　(2)必须行为人的行为对防止犯罪结果的发生发挥了比较大的作用。

　　4.有效性：积极防止犯罪结果的发生但未成功的也成立既遂而非中止。

　　(10年)57.关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的?(AB)

　　D.甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止

　　(04)2.药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于：(B)

　　A.犯罪中止 B.犯罪既遂

　　C.犯罪未遂 D.犯罪预备

　　(二)中止与预备、未遂的区别：是否具备自动性。

　　1.属自动停止的几种情形：

　　(1)良心发现、悔悟、对被害人的同情和怜悯、受到别人的规劝。

　　(2)因害怕受到法律的制裁、神的处罚、鬼怪等的纠缠而停止犯罪通常认为是自动停止，希望争取法律的宽大处理也属自动停止。

　　(10年)5.甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.犯罪预备 B.犯罪预备阶段的犯罪中止

　　C.犯罪未遂 D.犯罪实行阶段的犯罪中止

　　(10年)57.关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的?(AB)

　　B.甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止

　　(3)看到呼啸的警车，严打的标语等使其意识到法律的存在而停止是自动停止。但假如是在被害人家里翻箱倒柜找东西时听到呼啸的警车误以为是冲着他而来因害怕被抓住而停止的，属被迫停止，构成未遂。

　　2.不属自动停止的几种情形：

　　(1)因生理或心理的严重缺陷而未能将犯罪继续下去的是意志以外的原因，如有人怕血而瘫倒在地。

　　(2)因认识错误产生错误或错觉，误以为发生了阻止犯罪到既遂的因素，是意志以外的原因。如听到开门的声音以为主人回来了。

　　(3)因有路人经过害怕被抓住而停止，通常认为属意志以外的因素。

　　(4)因犯罪对象没有出现而未达到既遂状态的，属意志以外的原因。

　　(5)碰到了有利的意志以外的原因也可能导致成立犯罪预备或未遂。也就是犯罪过程中碰到了有利情况，无需采用犯罪手段就能达到目的而停止犯罪行为。如盗窃时被害人见其可怜自愿给钱;强奸时被害人见是梦中情人而自愿配合。

　　3.中止犯“自动”的程度问题：定犯罪预备、未遂，必须是客观因素达到了阻止犯罪进行的强度，否则，即使有一定的客观因素，但如果行为人还能将犯罪进行下去，在这种情况下，行为人自动停止的，也定犯罪中止。

　　(09年)5.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说："是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。"甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止

　　C.甲的行为具有正当性 D.甲成立故意伤害罪未遂(不能犯)

　　(04单选)D.丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场(中止)

　　(03单选)2.甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形?(D)

　　A.实行终了的犯罪未遂 B.预备阶段的犯罪中止

　　C.未实行终了的犯罪未遂 D.实行阶段的犯罪中止

　　第九章 共同犯罪

　　一、构成要件

　　共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的成立必须符合以下条件：

　　(一)主体：必须是两人以上。

　　1.这里两人以上，既可以是两个以上的自然人，也可以是两个以上的单位，还可以是两个以上单位和自然人的结合。

　　2.如果是两个以上的自然人犯罪，我国传统观点认为，在自然人犯罪的情况下，要成立共同犯罪，必须至少有两人达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力;反之，如果虽然是两个以上的人共同实施犯罪，但其中，只有一个人达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，那么没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人犯罪的工具，属间接正犯，不成立共同犯罪。

　　但司法考试已经改变传统观点，认为没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而不需要追究刑事责任，但达到了刑事责任年龄的人应当按照共同犯罪处理。

　　(12年)9.甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金)，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B.甲与乙构成抢夺罪的共犯

　　C.乙不构成抢夺罪的间接正犯 D.乙成立抢夺罪的中止犯

　　(二)客观方面：必须有共同的行为。

　　这里共同的行为，既包括共同的实行行为，还包括帮助行为、教唆行为、组织行为，甚至是共谋的行为。 (08延)55.下列哪些情形成立共同犯罪?(ABCD)

　　A.甲与赵某共谋共同杀苏某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死苏某

　　(三)主观方面：必须有共同的故意。

　　共同的故意包括三项要求：

　　第一，都必须是故意的。两人都是过失不成立共犯;一人故意、一人过失也不成立共犯

　　第二，故意的内容必须相同。两个以上的人犯罪故意的内容完全不同，譬如，一人是杀人的故意，一人是盗窃的故意，不成立共犯。

　　第三，必须存在意思联络。故意的内容虽然相同，但没有意思联络的，也不成立共犯。

　　(10年)2.看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.甲主观上是过失，乙是故意 B.甲、乙是事前无通谋的共犯

　　C.甲构成私放在押人员罪 D.乙不构成脱逃罪

　　那么，成立共同犯罪，是否要求各共同犯罪人故意的内容完全相同呢?对此，理论上存在全部共同说和部分共同说之争。全部共同说认为，成立共同犯罪，必须故意的内容完全相同，如果故意的内容不完全相同，不成立共犯，应当对各犯罪人分别定罪量刑。部分共同说认为，各犯罪人故意的内容不完全相同，但是有部分相同的，在部分相同的范围内成立共犯。

　　我国刑法学界以前主流观点是全部共同说，现在主流观点是部分共同说。司法考试在2005年以前坚持全部共同说，现在坚持的是部分共同说，并且近年多次出题测试考生对部分共同说的掌握情况，因而建议大家按部分共同说掌握。

　　部分共同说认为，共同犯罪“部分相同”主要有以下几种情况：

　　1.两个以上的人意图实施的犯罪罪名相同，只是具体的时间、地点、方式等次要因素不同，不影响共同犯罪的成立。因为共同故意只要求在刑法的范围内相同，也即罪名相同或部分重合，不要求故意的形式与内容完全相同。如甲教唆乙在马路边抢劫，乙接受教唆后入户抢劫，成立共同犯罪，但甲与乙量刑幅度不同。

　　2.在法条竞合的情况下，一个人(一部分人)基于实施一般罪名的故意，另一个人(一部分人)基于实施特殊罪名的故意，在一般罪名的范围内成立共犯。如一般盗窃罪与盗窃枪支罪;为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪;一般诈骗罪与合同诈骗罪，等等。

　　3.两个以上的人意图实施的犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益，在重合的罪名的范围内成立共犯。如故意杀人罪包含故意伤害罪，绑架罪包含非法拘禁罪，强奸罪包含强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪包含抢夺罪，抢劫罪包含敲诈勒索罪，等等。

　　4.在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，实施转化行为的人按转化后的罪名定罪，没有实施转化行为的人按转化前的罪名定罪，两者就转化前的罪名成立共同犯罪。

　　例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，两人共同对丙实施暴力，导致丙死亡。这时，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪，并都对死亡结果承担刑事责任。但由于甲有杀人的故意，对甲应认定为故意杀人罪。

　　甲教唆乙破坏公用电信设施，乙破坏了军事通信设施，两人就破坏公用电信设施成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为破坏军事通信罪。

　　甲教唆乙在马路边抢劫，乙入户抢劫，就抢劫罪构成共犯。

　　(11年)55.关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的?(ABD)

　　A.甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯

　　B.乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯

　　C.丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任

　　D.丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任

　　(09年)7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包(内有现金一万元)一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪?(C)

　　A.甲、乙均构成抢夺罪 B.甲、乙均构成抢劫罪

　　C.甲构成抢劫罪，乙构成抢夺罪 D.甲构成故意伤害罪，乙构成抢夺罪

　　(07年四卷案例)陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说："赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了"。李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。

　　二、不构成共犯的几种情形：

　　(一)过失不构成共犯，分别追究刑事责任。

　　交通肇事逃逸致人死亡例外：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

　　(二)过限行为不是共犯。即计划之外的行为，由行为人自担责任。

　　(12年)李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值1万元)砸坏。

　　4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么?

　　4.陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。

　　(10年不定项选择)甲、乙预谋修车后以假币骗付。某日，甲、乙在某汽修厂修车后应付款4,850元，按照预谋甲将4,900元假币递给乙清点后交给修理厂职工丙，乙说：“修得不错，零钱不用找了”，甲、乙随即上车。丙发现货币有假大叫“别走”，甲迅即启动驶向厂门，丙扑向甲车前风档，抓住雨刮器。乙对甲说：“太危险，快停车”，甲仍然加速，致丙摔成重伤。请回答9194题。

　　93.关于致丙重伤的行为，下列选项错误的是：(AB)

　　A.乙明确叫甲停车，可以成立犯罪中止

　　B.甲、乙构成故意伤害的共同犯罪

　　C.甲的行为超出了共同犯罪故意，对于丙的重伤后果，乙不应当负责

　　D.乙没有实施共同伤害行为，不构成犯罪

　　1.转化型抢劫罪，个别犯罪人实施暴力是否及于其他人?一般只是实施暴力者转化，其他人不定抢劫罪。

　　(07年)60.丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的?(ABC)

　　A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂 B.肖某构成转化型抢劫

　　C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚 D.丁某与肖某之间不构成共同犯罪

　　2.在伤害过程中杀人。

　　(三)事先没有通谋，事后提供帮助的行为不成立共犯。常见的事后帮助行为：(1)窝藏包庇罪;(2)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;(3)洗钱罪;(4)包庇毒品犯罪分子罪;(5)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪;(6)帮助毁灭、伪造证据罪。但通谋的以共犯论。例如，甲骗衬衫，提前向乙约车，甲乙共犯合同诈骗，将赃物卖给丙。

　　(12年)10.关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的?(B)

　　B.乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构成非法种植毒品原植物罪的共犯

　　C.丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关系

　　(10年二卷第6题)B.甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪(错误) (10年二卷第6题)D.公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪(错误，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪)

　　三、共同犯罪的形式：

　　重点注意三个问题：

　　(一)对合犯(对向犯)问题

　　1.概念：是指必须由两个以上的人，实施相互对应的行为，才构成犯罪的犯罪。

　　2.类型：

　　(1)两个人的行为都构成犯罪，并且罪名相同，如重婚罪。

　　(2)两个人的行为都构成犯罪，但罪名不同，如行贿罪与受贿罪、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。

　　(3)一个人的行为构成犯罪，另一个人的行为不构成犯罪，如破坏军婚罪、贩卖淫秽物品牟利罪、嫖宿幼女罪。

　　3.是否属共同犯罪：

　　前两种情况属共同犯罪，后两种情况不属共同犯罪。

　　(12年)55.下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪?(BCD)

　　A.甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩1000元，买下200张淫秽影碟

　　B.乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证

　　C.丙送给国家工作人员10万元钱，托其将儿子录用为公务员

　　D.丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女

　　(二)承继的共犯问题：

　　承继的共犯，是指行为人在他人犯罪过程中中途加入的犯罪形态。

　　承继的共犯成立的时间：必须是在着手后、既遂前。既遂后加入不构成承继的共犯，属于事后帮助犯。但是，多环节犯罪以及继续犯例外。多环节犯罪以及继续犯在法律上既遂后，只要犯罪的自然过程没有结束，他人中途加入，仍然成立承继的共犯，构成共同犯罪。

　　后面加入的人对其加入后的犯罪行为负责，对其加入前的基本犯罪行为也要承担责任，但对其加入以前的加重行为不负责任。如甲抢劫乙，将乙打成重伤后，丙参加进来，丙与甲构成共犯，但丙对乙的重伤不承担刑事责任，因此，甲承担加重的结果10年以上的有期、无期或死刑的刑事责任，而丁只承担一般抢劫罪的刑事责任(3-10年)。

　　(12年)10.关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死反抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。2人构成共犯，均须对陶某的重伤结果负责

　　(08延)91.关于共同犯罪的说法，下列选项正确的是：(ABD)

　　A.甲一开始被恐怖组织胁迫参加犯罪，但在着手实行后，其非常积极，成为主要的实行人之一，甲在共同犯罪中可以成为主犯

　　B.乙是共同贪污犯罪中的实行犯，但其可能不是主犯 D.丁与成某经共谋后，共同伤害被害人汪某，丁的木棒击中了汪某的腹部，成某的短刀刺中了汪某的肺部，汪某因为成某的致命伤害在送到医院10小时后死亡。丁需要对死亡结果负责

　　(三)犯罪集团(特殊共犯，相对于一般共犯)：是指三人以上为实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，有两类：

　　1.法定的集团犯罪：主要有恐怖组织、黑社会性质组织两类。

　　2.非法定的犯罪集团：其他犯罪集团。

　　处罚时不一样：组织、领导、参加前述两类犯罪集团是实行行为，独立构成犯罪，又实施其他犯罪应当数罪并罚;组织、领导、参加其他犯罪集团只是预备行为，不独立构成犯罪，又实施其他犯罪的，只需对实

　　际实施的犯罪进行处罚，不需要数罪并罚。

　　四、共同犯罪人的种类及处罚：

　　我国以作用为主，以分工为辅，分四类：

　　(一)主犯：

　　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是主犯。

　　1.分类：

　　第一类：在共同犯罪中起组织领导作用的(即理论上的组织犯)：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子;在聚众类犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。

　　第二类：在集团犯罪或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　2.主犯和首要分子的关系：

　　(1)首要分子：是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用(也就是组织、领导作用)的犯罪分子。由此可见，首要分子包括两类：一是在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

　　(2)关系：交叉关系。

　　绝大多数首要分子都属第一类主犯。但是：

　　其一，有一部分主犯不是首要分子：共同犯罪中，第二类主犯(起主要作用的主犯)不是首要分子。 其二，有一部分首要分子不是主犯：主要是在一些轻微聚众犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序罪中，可能只处罚一个首要分子，因而不存在共同犯罪问题，也就不存在主犯问题。

　　3.主犯的刑事责任：

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。也即对集团成员按犯罪集团计划实施的全部犯罪承担刑事责任。其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　(二)从犯：

　　1.概念与种类：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，是从犯。

　　2.责任：

　　① 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　② “一人行为、全部责任”。三人偷9000元，各得三千，但各人都按9000处罚。

　　2016年4月，云南元谋县两男商量玩换妻游戏，一人未遂称媳妇被强奸，两人都构成强奸罪既遂。 (08年)56.某国有银行行长甲指使负责贷款业务的科长乙向申请贷款的丙单位索要财物。乙将索要所获15万元中的9万元交给甲，其余6万元自己留下。后来，甲、乙均明知丙单位不具备贷款条件，仍然向丙单位贷款1000万元，使银行遭受800万元损失。对于本案，下列哪些选项是正确的?(BCD)

　　A.甲的受贿数额是9万元

　　B.乙的受贿数额是15万元

　　C.甲、乙均构成违法发放贷款罪

　　D.对于甲、乙的违法发放贷款罪和受贿罪，应当数罪并罚

　　③ 刑法分则将某种帮助行为规定为独立罪名的(如协助组织卖淫罪、资助恐怖活动罪、提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪)，仍然认为是共犯，但根据分则的规定定罪处罚。

　　(三)胁从犯：

　　1.概念：被胁迫而不包括被诱骗。

　　2.责任：应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚。

　　3.转化：胁从犯可以转化为主犯或教唆犯。

　　(四)教唆犯：故意唆使他人犯罪的人。

　　1.定罪：

　　(1)教唆不是独立的罪名，这不同于传授犯罪方法罪。按教唆的内容定罪，教唆他人犯什么罪，教唆者自己犯什么罪。

　　(2)如果刑法将某种教唆行为规定为独立的罪名的，仍然认为是共犯，但按分则的规定定罪。如指使

　　他人作伪证的定妨害作证罪;律师伪证罪也是如此;煽动他人颠覆国家政权的，定煽动颠覆国家政权罪。煽动他人分裂国家定煽动分裂国家罪。

　　2.刑事责任：

　　(1)按其在共同犯罪中的作用处罚。多按主犯处罚。

　　(2)教唆不满18岁的人犯罪的从重处罚。

　　(3)教唆未遂的刑事责任：

　　① 教唆未遂的四种情形：被教唆人拒绝接受教唆;被教唆人虽然接受，但最终没有实施被教唆之罪;被教唆人实施了与所教唆之罪完全不同的犯罪;被教唆人实施犯罪并不是教唆犯教唆所致。

　　② 对教唆未遂如何处理的两种学术观点：

　　共犯(包括教唆犯和帮助犯)独立性说：认为教唆行为有独立的社会危害性，因而即使实行犯没有实施被教唆之罪，对教唆犯也应当定罪处罚，只不过可以从轻或减轻处罚。

　　共犯从属性说：认为教唆行为没有独立的社会危害性，教唆行为的危害性依附于实行行为的危害性，因而只有在被教唆者实施了被教唆之罪时，才应当对教唆犯定罪处罚;如果被教唆者没有实施被教唆之罪，对教唆犯不应定罪处罚。

　　③ 我国的主流观点：传统上，我国占主导地位的是共犯独立性说，认为对教唆未遂应当定罪处罚，但是可以从轻或减轻处罚。现在在逐渐转向共犯从属性说。司法考试已经转到共犯从属性说，认为教唆未遂不构成犯罪，建议大家按照这一观点掌握。

　　五、共犯中的犯罪形态问题：非常重要。

　　一条捷径：一人既遂，全部既遂。

　　在所有犯罪人都没有既遂的情况下，分两种情况：

　　(一)共犯中的预备、未遂问题：一人行为，全部责任。

　　一人将行为实施完毕的，所有的人都属既遂;一人在实行阶段被迫停止，其他人在预备阶段被迫停止，所有人都属未遂;所有人都在预备阶段被迫停止，全部都是犯罪预备。

　　(二)共犯中的中止问题：

　　1.比较简单的：全体共犯一致中止，全部成立犯罪中止。

　　2.比较复杂的：部分共犯中止。分两种情况：

　　(1)简单共犯的场合：必须使整个犯罪归于未遂或预备，否则不认为是犯罪中止。

　　(2)复杂共犯的场合：

　　其一，就帮助犯、教唆犯而言：必须有效消除自己行为的影响。

　　帮助犯：提供帮助后必须有效撤回自己的帮助，才成立中止。反之，如果虽然试图撤回自己的帮助，但未能有效撤回，一旦实行犯既遂，帮助犯仍然应当定既遂。

　　教唆犯：教唆他人犯罪后只有有效劝说他人放弃了犯罪意图，才成立犯罪中止;反之，如果进行了劝说，但劝说不成功，一旦实行犯既遂，教唆犯也应当定既遂。

　　(11年)55.关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的?(ABD)

　　A.甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯

　　B.乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯

　　C.丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任

　　(08年)19.甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说："你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你"，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车(价值5万元)。关于本案，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.甲的行为属于盗窃中止 B.甲的行为属于盗窃预备

　　C.甲的行为属于盗窃未遂 D.甲与乙构成盗窃罪(既遂)的共犯

　　其二，就实行犯而言：只要本人自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，就成立犯罪中止。因为复杂共犯的犯罪形态是由实行犯决定的，只要实行犯自动停止犯罪或自动有效防止犯罪结果的发生，共同犯罪就不可能达到既遂状态。

　　实行犯成立犯罪中止，帮助犯、教唆犯不定中止，帮助犯、教唆犯应当定犯罪预备或犯罪未遂：实行犯在预备阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪预备;实行犯在实行阶段自动停止的，帮助犯、教唆犯定犯罪未遂。

　　第十章 罪数问题

　　一、一罪与数罪的标准：我国是以犯罪构成为标准，侧重的是犯罪行为。

　　二、特殊形态的分类：

　　(一)实质的一罪

　　1.继续犯：

　　(1)概念：犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态。

　　(2)常见的继续犯：这一点很重要，因为继续犯在溯及力问题、承继的共犯问题、刑事责任年龄问题、追诉时效问题与普通犯罪都不一样。

　　其二，不作为犯罪：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不提供间谍犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。

　　其三，非法持有类犯罪：假币、毒品、枪支弹药爆炸物、国家绝密机密文件资料物品、毒品原植物种子幼苗、伪造的发票。

　　其四，窝藏类犯罪：窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、洗钱罪。

　　2.想象竞合犯：

　　(1)概念：一行为触犯数个罪名。真实的一罪，虚假的两罪。如百宝山案件。

　　(2)刑事责任：原则上按一重罪处理，但是有一个例外(缴纳税款后又骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚)。

　　(11年)56.关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪

　　B.既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚

　　C.发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚 3.结果加重犯：

　　(1)概念：行为人的行为不仅发生了基本犯罪构成的结果，而且发生了加重法定刑的结果的情形。如伤害致死;抢劫致人重伤、死亡的;强奸致人重伤、死亡的;非法行医致人重伤、死亡的;非法拘禁致人重伤、死亡的;虐待致人重伤、死亡的;暴力干涉婚姻自由致人死亡的，等等。

　　(2)结果加重犯具有严格的法定性：必须至少有两档以上法定刑。如遗弃罪只有一档法定刑(5年以下有期徒刑、拘役或管制)，因而不可能是结果加重犯。

　　(二)法定的一罪：

　　1.结合犯：我国没有，日本有强盗强奸罪。

　　2.集合犯：是指刑法将数个同种类的行为规定为一个罪名的情形。包括：

　　(1)常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形。

　　如79年刑法中的惯窃、惯骗：一般盗窃、诈骗处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　(2)职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。如非法行医罪。

　　(3)营业犯：以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以赌博为业。

　　职业犯和营业犯的区别：刑法是否明确要求以营利为目的。

　　(三)处断的一罪：

　　1.连续犯：基于同一个或概括的犯罪故意，连续实施数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

　　2.牵连犯：

　　(1)概念：以实施某一犯罪为目的，其方法行为(如为招摇撞骗罪而伪造国家机关证件;采用破坏的方法盗窃)或结果行为(盗窃信用卡并使用;假冒注册商标同时销售该假冒注册商标的商品)又触犯其他罪名的犯罪形态。

　　(2)处罚：

　　原则上择一重罪处罚，但刑法分则或司法解释有特别规定的除外。

　　(11年)案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一)

　　对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

　　3.吸收犯：

　　(1)概念：行为人实施了数个犯罪行为，其中，一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。

　　(2)吸收的条件：前行为是后行为发展的必经阶段(如入室盗窃、入室抢劫)，或者后行为是前行为发展的当然结果(制造、盗窃枪支然后持有枪支的，走私、贩卖、运输、制造毒品然后持有毒品的)。

　　(3)吸收犯处罚的三种情形：

　　① 重行为吸收轻行为：制造、盗窃枪支吸收非法持有枪支;走私、贩卖、运输、制造毒品吸收非法持有毒品。

　　② 实行行为吸收预备行为：盗窃、抢劫吸收入室行为。

　　③ 主行为吸收从行为：既教唆又提供帮助的(如传授犯罪方法)的，按照教唆犯处罚;既教唆他人犯罪又亲自实施犯罪的，按实行犯处罚。

　　(11年)11.关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪

　　B.乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪

　　C D.丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处

　　(10年)55.下列哪些情形属于吸收犯?(AD)

　　A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的

　　B.盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的

　　C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的

　　D.制造毒品后又持有该毒品的

　　第十一章 刑罚的体系

　　一、掌握每一种刑罚的执行机关

　　1.主刑：

　　(1)管制：原来为公安机关，《修正案八》修改为社区矫正组织。法院在判决时可以做禁止令。

　　所谓禁止令，是指法院可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　(2)拘役：公安机关。

　　(3)有期徒刑：监狱，如果余刑在3个月以下，由看守所执行。

　　(4)无期徒刑：监狱。

　　(5)死缓：监狱。

　　(6)死刑立即执行：法院。

　　2.附加刑：

　　(1)罚金：法院。

　　(2)剥夺政治权利：公安机关。

　　(3)没收财产：法院。

　　3.刑罚的特殊执行方式与变更

　　(1)缓刑：原来为公安机关，《修正案八》修改为社区矫正组织。法院在判决时可以做禁止令。

　　(2)减刑：主刑由哪个机关执行，减刑以后仍然由哪个机关执行。

　　(3)假释：原来为公安机关，《修正案八》修改为社区矫正组织。

　　(4)监外执行：2016年《刑事诉讼法修正案》修改为社区矫正组织。

　　二、死刑：

　　重点注意禁止适用死刑的人员：

　　1.犯罪的时候不满18周岁的人以及审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

　　(1)审判时：指从羁押时开始。

　　(2)怀孕：只要自被羁押时开始，发现怀孕或在此期间曾经怀孕的即视为怀孕，即使已自然或人工流产。 2.审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

　　注意：

　　1.即使是违反计划生育的，也不得适用死刑。

　　2.不适用死刑包括不适用死缓。

　　(12年)11.《刑法》第49条规定： 的时候不满18周岁的人和 的时候怀孕的妇女，不适用死刑。 的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但 的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配?(D)

　　A.犯罪审判犯罪故意犯罪致人死亡

　　B.审判审判犯罪故意犯罪致人死亡

　　C.审判审判审判以特别残忍手段致人死亡

　　D.犯罪审判审判以特别残忍手段致人死亡

　　(11年)9.2009年1月，甲(1993年4月生)因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案(八)》

　　B.对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚

　　D.甲构成累犯，应当从重处罚

　　(10年)9.甲女因抢劫杀人被逮捕，羁押期间不慎摔伤流产。一月后，甲被提起公诉。对甲的处理，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.应当视为“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑

　　B.应当视为“审判时怀孕的妇女”，可适用死刑缓期二年执行

　　C.不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非被强制流产

　　D.不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非在审判时摔伤流产 (二)对死缓减刑的限制

　　对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

　　根据有关立法及司法解释的规定，对被判处死刑缓期执行的被告人可以同时决定对其限制减刑，因而涉及相关诉讼程序方面的问题。请回答第9293题。

　　(11年)92.关于犯罪分子可以适用死刑缓期执行限制减刑的案件，下列选项正确的是：(ABCD)

　　A.绑架案件 B.抢劫案件

　　C.爆炸案件 D.有组织的暴力性案件

　　四、剥夺政治权利

　　(一)适用范围：四种情况，分两类。

　　1

　　2

　　3加剥夺政治权利;

　　4.

　　(二)剥夺政治权利的期限：

　　1.独立适用或主刑是有期、拘役附加剥夺政治权利，期限为1年以上5年以下;

　　2.管制附加剥夺政治权利，与管制期限相同;

　　3.无期、死刑，剥夺政治权利终身;

　　4.无期、死刑减为有期徒刑，剥夺政治权利改为310年。

　　(三)剥夺政治权利期限的起算：

　　重点注意拘役、有期附加剥夺政治权利的计算：

　　附加剥夺政治权利的刑期，从拘役、有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日(不是从考验期满之日)起计算，剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。

　　(12年)14.甲系海关工作人员，被派往某国考察。甲担心自己放纵走私被查处，拒不归国。为获得庇护，甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据。关于本案，下列哪一选项是错误的?(C)

　　A.甲构成叛逃罪

　　B.甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪

　　C.对甲不应数罪并罚

　　(一)没收财产的范围

　　1.只能没收合法财产。非法财产，如用于犯罪的工具和犯罪所得的赃物通过没收和追缴的方式处理。

　　2.只能没收犯罪分子个人所有的财产，不能没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产。

　　3.应当对犯罪分子个人及家属保留必要的生活费用。

　　(二)没收财产的程序：

　　1.债务的偿还：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

　　2.没收财产与罚金的关系：

　　就同一犯罪而言，罚金与没收财产不能同时适用;就不同犯罪而言，没收财产与罚金之间可数罪并罚。

　　第十二章 量 刑

　　一、累犯：一般累犯和特别累犯。

　　(一)一般累犯：

　　1.概念：被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

　　2.条件：

　　(1)前后罪都是故意犯罪。

　　注意从形式上看不出是过失的过失犯罪：妨害传染病防治罪、传染病菌种毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。

　　(2)前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。 (3

　　97年10月1日一前一后的：以5年判断是否构成累犯。

　　(4)已满18周岁。(《修正案(八)增加》)

　　(二)特别累犯：

　　1或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

　　2.条件： (1)(后两种系《刑法修正案八》增加)

　　(2)后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。

　　不要求前后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。

　　(三)其他应注意的几点：

　　1.前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。因为前罪没有执行，不存在屡教不改的问题，但缓刑被撤销的例外。

　　2.刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑。因此：

　　(1)主刑执行完毕但附加刑没有执行完毕的，也可构成累犯。

　　(2)就一般累犯而言，前后罪的时间距离5年也是从主刑执行完毕之日开始计算：如果主刑执行完毕超过了5年，即使附加刑执行完毕没有超过5年，也不成立一般累犯。

　　3.前罪被假释的，一般累犯前后罪的时间距离5年从假释考验期满之日起计算。

　　4.刑事责任：(1)应当从重处罚;(2)不得缓刑;(3)不得假释。

　　(10年)8.关于累犯，下列哪一判断是正确的?(B)

　　A.甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯

　　B.甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱，考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满之日起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯

　　C.甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满，六年后又犯杀人罪。甲成立累犯

　　D.对累犯可以从重处罚

　　二、自首：

　　(一)一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行。

　　包括两项条件：

　　1.自动投案：

　　就司法考试而言，大家重点注意以下三点：

　　(1)半推半就也视为自动投案：亲友规劝，陪同投案，也应当视为自动投案。注意：必须犯罪人有一定的自愿性。如果犯罪人完全是被迫投案，不算自首。具体而言：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓获的，不属自动投案。

　　(2)仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案。

　　注意：必须是公安司法机关还没有掌握其实施犯罪行为的证据，包括在一般性排查时主动交代的，在经排查确认构成犯罪后交代的不算。

　　(3)自动投案后逃跑的不认为是自首;逃跑后又跑回来的，视为自首。

　　但是，对被采取强制措施后逃跑然后又跑回来的不认为是自首。 又跑回来：算自首(2010年考过)

　　又跑回来：不算自首(2009年考过)

　　2.如实交待所犯罪行：

　　(1)只需交代主要犯罪事实。

　　(2)数罪的：对如实供述的认定为自首，对未如实供述的不认定为自首。

　　(11年)陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五)

　　事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

　　(3。 .......

　　(4)翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。

　　(5)辩护、辩解不影响自首的成立。

　　(二)特别自首：

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　注意：

　　1.主体范围被扩大：因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，也属特别自首。

　　2.罪行范围缩小：其他罪行，司法解释规定必须是指交代司法机关没有掌握的非同种罪行。

　　三、立功：

　　对立功，大家要注意以下几点：

　　(一)一般立功和重大立功的区别：

　　区别点是是否重大：罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响的案件。

　　(二)处罚：

　　1.一般立功，可以从轻或者减轻处罚;

　　2.有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

　　《修正案八》删除了：犯罪后自首后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　四、坦白：

　　犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。(《修正案八》增加)

　　五、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(2010年12月22日发布)

　　(一)“自动投案”的认定

　　犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：

　　1

　　2 以上两条意味着，犯罪后只要没有逃离现场，如实交代所犯罪行，即视为自动投案。

　　(二)“如实供述自己的罪行”的认定

　　如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

　　(三)特别自首“不同种罪行”的认定

　　1.是否不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然罪名不同，但如果如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

　　2.职务犯罪案件中，办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，没有自动投案的犯罪分子交代同种罪行的，认定构成自首。

　　(四)立功线索来源的认定

　　1.采用非法手段获取的犯罪线索不算。

　　犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

　　2.利用本人或他人职务之便获取的犯罪线索不算。

　　犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

　　(11年)陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)

　　事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

　　3.亲友代为立功不算。

　　犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

　　(五)关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

　　犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：

　　1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;(邀约)

　　2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(指认、辨认)

　　3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(带领抓获)

　　4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的。(提供抓获信息)

　　注意：前三种情况包括同案犯，第四种情况不包括同案犯。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

　　(12年)57.下列哪些选项不构成立功?(ACD)

　　A.甲是唯一知晓同案犯裴某手机号的人，其主动供述裴某手机号，侦查机关据此采用技术侦查手段将裴某抓获

　　B.乙因购买境外人士赵某的海洛因被抓获后，按司法机关要求向赵某发短信“报平安”，并表示还要购买毒品，赵某因此未离境，等待乙时被抓获

　　C.丙被抓获后，通过律师转告其父想办法协助司法机关抓捕同案犯，丙父最终找到同案犯藏匿地点，协助侦查机关将其抓获

　　D.丁被抓获后，向侦查机关提供同案犯的体貌特征，同案犯由此被抓获

　　第十三章 数罪并罚

　　一、数罪并罚的原则：

　　有三项原则：吸收、并科和限制加重。

　　(一)吸收：数刑中有一个是无期或死刑，执行最重的。

　　(二)限制加重：数刑中有两个以上均为有期、拘役或管制。

　　但是，管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能(三)并科：主刑与附加刑;附加刑之间。

　　数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 (12年)12.甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年;因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年;因骗取出口退税被判处10年有期徒刑，并处罚金20万元。关于数罪并罚，下列哪一选项符合《刑法》规定?(D)

　　A.决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年

　　B.决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年

　　C.决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年

　　D.决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年

　　二、数罪并罚适用的三种情形：

　　(一)判决前的并罚：

　　上面讲的就是判决前的并罚。

　　(二)漏罪的并罚：

　　基本原则：“先并后减”。

　　漏罪的并罚和判决前的并罚通常没有区别，但有一点有区别，即前面所判的刑罚已经是并罚的：“执行刑说”而不是“宣告刑说”。

　　(三)新罪的并罚：

　　刑法第71条对此作出了规定：

　　基本原则：先减后并，已经执行的刑罚，应当从合并执行的刑罚中减去。

　　注意：就新罪的并罚而言，如果前面所判的刑罚已经是并罚的：同样是“执行刑说”而不是“宣告刑说”。

　　三、注意两个特殊问题：

　　(一)注意：以上漏罪和新罪的计算方法都是针对有期徒刑而言的，如果有一个无期或死刑，直接执行无期或死刑即可。

　　(二)既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪。

　　(11年)57.关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的?(ABCD)

　　A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑

　　B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内

　　C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内

　　D.丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产

　　第十四章 缓刑

　　就缓刑而言，大家要注意以下几点：

　　一、适用条件：《修正案八》作了重大修改

　　1.适用对象：拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。

　　减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒荆、死缓(主刑只要没死的都可以)。

　　假释：有期、无期、死缓(拘役不适用假释)。

　　《修正案(八)》规定：宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　(二)缓刑考验期满的撤销：漏罪不撤，新罪撤。

　　缓刑考验期满后发现漏罪、违法违规、违反禁止令都不撤销。

　　(12年)56.关于禁止令，下列哪些选项是错误的?(ACD)

　　A.甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年，在执行5年后被假释，法院裁定假释时，可对甲宣告禁止令

　　B.乙犯合同诈骗罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费

　　C.丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所

　　D.丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算

　　(11年)10.关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑

　　B.对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

　　C.对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑

　　D.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合

　　第十五章 减刑

　　重点掌握减刑的限度

　　减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

　　1.判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;

　　2.判处无期徒刑的，不能少于十三年;

　　3.人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

　　4.其他死缓犯，实际执行的刑期不得少于十五年(不含死刑缓刑期执行的二年)。

　　第十六章 假 释

　　一、条件：重点注意对适用假释的限制

　　(一)累犯不得适用假释。 10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 10年有期徒刑以上刑罚的才禁止假释;如果各罪所判处的刑罚在

　　10年以下，数罪并罚总和刑期在10年以上，还可以假释。

　　(三)时间条件：与减刑的限度相同。

　　1.一般规定：

　　判处有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一。

　　死缓最少不得少于15年，死缓期满开始计算。

　　2.两项例外：

　　(1)基于国家利益的例外：基于政治、国防、外交等方面的需要，经最高人民法院核准，不受上述期限的限制。

　　(2)老残犯在适用期限上可以适当放宽。

　　对老年和身体有残疾的罪犯，有悔罪表现，丧失作案能力或生活不能自理，且假释后生活确有着落的老残犯，可以予以假释(时间不受限制，其他两项受限制)。

　　(12年)13.犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经 核准，可在法定刑以下判处刑罚;被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经 核准，实际执行未达13年的，可以假释;在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由 核准，执行死刑;犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报 核准。(D)

　　下列哪一选项与题干空格内容相匹配?

　　A.最高人民法院最高人民法院最高人民法院最高人民法院

　　B.最高人民法院最高人民检察院最高人民法院最高人民法院

　　C.最高人民法院最高人民检察院最高人民法院最高人民检察院

　　D.最高人民法院最高人民法院最高人民法院最高人民检察院

　　二、考验期：

　　有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为10年。

　　三、撤销：

　　(一)考验期内的撤销，事由类似于缓刑：(发现)漏罪、(又犯)新罪、违法违规，都要撤销。

　　(二)考验期内没有发现，考验期满才发现有漏罪或新罪，撤不撤?

　　这一点也与缓刑一样，漏罪不撤新罪撤。

　　(09年)12.关于假释，下列哪一选项是错误的?(B)

　　A.甲系被假释的犯罪分子，即便其在假释考验期内再犯新罪，也不构成累犯

　　B.乙系危害国家安全的犯罪分子，对乙不能假释

　　C.丙因犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期满后，发现丙在缓刑考验期内的第七个月犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑八年，数罪并罚决定执行九年。丙服刑六年时，因有悔罪表现而被裁定假释

　　D.丁犯抢劫罪被判有期徒刑九年，犯寻衅滋事罪被判有期徒刑五年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十三年，对丁可以假释

　　第十七章 时效

　　一、期限：

　　犯罪经过下列期限不再追诉;

　　(一)法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，

　　(二)法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年;

　　(三)法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年;

　　(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20

　　期限的理解要注意以下几点：

　　1.“不满”不含本数。

　　2.法定最高刑的理解：指犯罪所应适用的相应幅度的最高刑，而不是法条的最高刑。

　　3.只有最高刑为无期徒刑、死刑的，才存在追诉期满后，重新追诉的问题。

　　4.经过20年需追诉的，经最高人民检察院批准。

　　二、起算：从犯罪之日起计算，有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日开始计算。

　　三、中断：追诉期间又犯新罪的，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。这只是指前罪而言的，新罪时效的计算不受影响。

　　四、延长：

　　1.概念：

　　指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，导致追诉时效停止计算，也即不受追诉时效的限制。

　　2.适用情形：

　　(1)已立案而犯罪人逃避侦查审判的，永远能追诉。立案和逃避两者缺一不可。

　　(2)被害人控告，应立案而未立案的。

　　(09年)55.1980年初，张某强奸某妇女并将其杀害。1996年末，张某因酒后驾车致人重伤。两案在2007年初被发现。关于张某的犯罪行为，下列哪些选项是错误的?(ABD)

　　A.应当以强奸罪、故意杀人罪和交通肇事罪追究其刑事责任，数罪并罚

　　B.应当以强奸罪追究其刑事责任

　　C.应当以故意杀人罪追究其刑事责任

　　D.不应当追究任何刑事责任

　　第十八章 分则概述

　　在讲分则各类犯罪之前，首先给大家讲讲以下两个问题：

　　一、对犯罪的处罚考不考?

　　一般不考，但以下情形除外：

　　(一)涉及常见罪升格法定刑的情形。如抢劫罪处10以上的8种情况，强奸罪处10年以上的5种情况，拐卖妇女儿童罪处10年以上的8种情形，组织、强迫卖淫罪判处10年以上的5种情形，至少能达到做多选的程度。

　　(二)几个常见罪的处罚应有点印象：如盗窃罪、故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪、

　　非法拘禁罪、交通肇事罪等。

　　二、法条竞合：非常重要。

　　(一)概念：指几个法条之间存在全部或部分包含关系的情形。

　　以诈骗为例，分则很多犯罪都包含有诈骗因素。除侵犯财产罪中有一般的诈骗罪外，另外，破坏社会主义市场经济秩序罪中还有8个金融诈骗罪，扰乱市场秩序罪中有合同诈骗罪，扰乱公共秩序罪中有招摇撞骗罪;此外，生产销售伪劣商品中的以假充真、骗取出口退税款、虚假广告等工商领域中的许多犯罪，都有一定的欺骗因素。

　　再如生产销售伪劣商品罪，有一般的生产销售伪劣产品罪，还有8个生产销售特殊伪劣产品罪。

　　又如走私罪，有走私普通货物物品罪，还有很多以特定物品为对象的特殊走私罪。

　　此外，就过失致人死亡而言，除一般的过失致人死亡罪外，其他很多犯罪，如失火、重大责任事故、交通事故、医疗事故、玩忽职守等，都可能致人死亡。

　　注意：对法条竞合，大家既要注意那些显性的法条竞合，也要注意哪些隐形的法条竞合。就司法考试而言，大家要特别注意以下两处隐性的的法条竞合：(1)刑法分则第五章的一般诈骗罪与刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中很多犯罪都存在竞合关系;(2)刑法分则第四章的过失致人重伤罪、过失致人死亡罪与其他很多过失犯罪都存在竞合关系。这两种情况都严格适用特别法优于一般法的原则，优先定特别罪名。

　　(10年)12.某施工工地升降机操作工刘某未注意下方有人即按启动按钮，造成维修工张某当场被挤压身亡。刘某报告事故时隐瞒了自己按下启动按钮的事实。关于刘某行为的定性，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.(间接)故意杀人罪 B.过失致人死亡罪

　　C.谎报安全事故罪 D.重大责任事故罪

　　(08延)54.下列哪些情形不能认定为过失致人死亡罪?(ABD)

　　A.甲在运输放射性物质过程中发生事故，造成4人死亡

　　B.乙在工地塌方之后，仍然强令6名工人进入隧道抢救价值2000万元的机械，6名工人由此遇难

　　C.丙遭受不法侵害，情急之下失手将不法侵害人打死，法院认为丙防卫过当，应当负刑事责任

　　D.聚众斗殴致人死亡

　　(二)处理原则：

　　两项原则：(1)特别法优于普通法;(2)重法优于轻法。

　　前者是原则，后者是例外。仅在以下两种情况下，适用重法优于轻法的原则：

　　1.法律或司法解释有明确规定的：

　　(1)生产销售伪劣商品罪：同时构成一般伪劣产品罪与特殊伪劣产品罪的，择重罪处罚。

　　(2)冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。(2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定)

　　(3)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，洗钱罪：同时构成前述三罪中的两罪或三罪的，择重罪处罚。(2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)

　　(4)既未经许可走私废物，又偷逃应缴税额，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，择一重罪处罚。

　　2.理论上认为应当适用重法优于轻法的：适用特别罪名定罪量刑反而显然轻于按一般罪名定罪量刑的，按一般罪名定罪量刑。

　　第十九章 危害公共安全罪

　　就危害公共安全罪而言，要注意以下几点：

　　一、准确理解公共安全的概念，将本章之罪与其他章节的犯罪区别开来。

　　本章罪与故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪的区别就在于是否危害公共安全。危害公共安全是指危害不特定多人生命、健康或重大公私财产安全的行为。同一种方法实施的时间、地点不一样，构成的罪名不一样。如以不同的方式杀妻定不同的罪名。在不同的地方甩手榴弹构成不同的罪名。达到了危害公共安全的程度，定本章罪名;否则，定后面章节的罪名。

　　(10年)11.甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药，取出部分作饵料，毒死麻雀后售与饭馆，非法获利5,000元。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.构成故意毁坏财物罪 B.构成以危险方法危害公共安全罪和盗窃罪

　　C.仅构成以危险方法危害公共安全罪 D.构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪

　　(08年)60.甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了"毒鼠强"的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将"毒鼠强"投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其他人经抢救脱险。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.构成投放危险物质罪 B.构成投放危险物质罪与抢劫罪的想象竞合犯

　　C.构成投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合犯 D.构成抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯

　　二、过失犯罪中，注意一般过失与业务过失的关系。

　　本章前面几个过失犯罪(失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪)都是一般过失犯罪，都是发生在日常生活中，行为人违反的都是一般生活规则;后面的过失犯罪(如重大责任事故罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪等)多数是业务过失犯罪，发生在业务过程中，行为人违反的是业务规则。

　　(08年)10.甲到本村乙家买柴油时，因屋内光线昏暗，甲欲点燃打火机看油量。乙担心引起火灾，上前阻止。但甲坚持说柴油见火不会燃烧，仍然点燃了打火机，结果引起油桶燃烧，造成火灾，导致甲、乙及一旁观看的丙被火烧伤，乙、丙经抢救无效死亡。后经检测，乙储存的柴油闪点不符合标准。甲的行为构成何罪?

　　(B)

　　A.危险物品肇事罪 B.失火罪

　　C.放火罪 D.重大责任事故罪

　　三、业务过失犯罪中，注意一般业务过失与特别业务过失的区别。

　　后面的业务过失犯罪又有一般业务过失犯罪(重大责任事故罪与强令违章冒险作业罪)与特殊业务过失犯罪(如危险物品肇事罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪)之分，应当优先定特殊业务过失的罪名。尤其要注意重大责任事故和危险物品肇事罪的关系。

　　四、重点注意以下罪名：

　　(一)以危险方法危害公共安全罪：私设电网、驾车撞人、向人群开枪、拿刀见人就捅、破坏矿井的通风设施等。

　　(二)破坏交通工具罪：必须是正在使用中的交通工具。

　　(三)破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视公用电信设施罪： 重点注意盗窃以上四种设备、设施如何定性，分三种情况：(1)构成盗窃罪，不构成破坏类犯罪;(2)构成破坏类犯罪，不构成盗窃罪;(3)同时构成两罪，构成想象竞合，择一重罪处罚，通常定破坏类的罪名。 (06年)10.甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理?

　　(C)

　　A.破坏公用电信设施罪 B.破坏交通设施罪

　　C.盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪 D.盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪

　　(四)组织、领导、参加恐怖组织罪：组织、领导、参加恐怖组织又构成其他犯罪的并罚。

　　(五)劫持航空器罪：必须是正在飞行中的;并且适用普遍原则，我国有普遍管辖权。

　　(六)非法持有、私藏枪支罪：

　　1.非法持有、私藏的区别：

　　非法持有：没有持枪资格的人非法持有。

　　非法私藏：有持枪资格的人丧失持枪资格后私自藏匿枪支，拒不交出。

　　2.认识错误：为盗窃一般财物，盗窃到枪支，定盗窃罪;为盗窃枪支只偷到一般财物定盗窃枪支罪。

　　3.牵连犯：故意盗窃枪支加以持有的只定盗窃枪支罪。但是，为盗窃一般财物，盗窃到枪支加以占有的，应当以盗窃罪与非法持有枪支罪数罪并罚。

　　(12年)58.警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送乙把玩，丙乘乙在人前炫耀枪支时，偷取枪支送交派出所，揭发乙持枪的犯罪事实。关于本案，下列哪些选项是正确的?(AB)

　　A.甲私自出借枪支，构成非法出借枪支罪 B.乙非法持有枪支，构成非法持有枪支罪

　　C.丙构成盗窃枪支罪 D.丙揭发乙持枪的犯罪事实，构成刑法上的立功

　　(七)交通肇事罪：过失犯罪之冠，考得非常多。

　　1.主体的扩大解释：单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人指使、强令他人违章驾驶，造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。行人、骑自行车者也可成为本罪的主体。

　　2010年浙江一女子逆骑自行车致他人死亡获刑1年3个月。

　　2.罪与非罪：

　　通常情况下，死1人或重伤3人以上才构成犯罪，但在下列情形下，重伤1人也构成犯罪：

　　(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

　　(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

　　(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

　　(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

　　(5)严重超载驾驶的;

　　(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。

　　(12年)5.下列哪一行为构成故意犯罪?(D)

　　B.司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死

　　3.交通肇事后逃逸的(情节加重犯)：处3-7年有期徒刑。

　　这里的交通肇事以后逃逸是指为逃避法律责任而逃离现场，如果不是为逃避法律责任(如为抢救被害人、及时报警)而离开现场，不构成逃逸。

　　4.因逃逸致人死亡(结果加重犯)：处7年以上有期徒刑。

　　构成要件：是指因逃逸延误救治，导致被害人由伤变死。必须同时符合三项条件：

　　(1)被害人最初是被撞伤而非撞死，被害人被撞死逃逸的是单纯的逃逸，属上一种情形。

　　(2)有逃逸行为：是指为逃避法律责任而逃离现场，如果不是为逃避法律责任(如为抢救被害人、及时报警)而离开现场，不构成逃逸。

　　(3)导致被害人由伤变死。

　　(07年)9.根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的"因逃逸致人死亡"?(C)

　　A.交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡

　　B.交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸

　　C.交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡

　　D.交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡

　　5.转化犯：在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏、遗弃，致使被害人无法得到救治而死亡或严重残疾的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。由本罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

　　6.共犯问题：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人、乘客指使肇事司机逃逸致人死亡的，以共犯(交通肇事罪)论。

　　这是我国过失不构成共犯唯一的一个例外。

　　(06年)11.甲系某公司经理，乙是其司机。某日，乙开车送甲去洽谈商务，途中因违章超速行驶当场将行人丙撞死，并致行人丁重伤。乙欲送丁去医院救治，被甲阻止。甲催乙送其前去洽谈商务，并称否则会造成重大经济损失。于是，乙打电话给120急救站后离开肇事现场。但因时间延误，丁不治身亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.甲不构成犯罪，乙构成交通肇事罪

　　B.甲、乙均构成交通肇事罪

　　C.乙构成交通肇事罪和不作为的故意杀人罪，甲是不作为的故意杀人罪的共犯

　　D.甲、乙均构成故意杀人罪

　　7.注意本罪与以故意驾车撞人构成的以危险方法危害公共安全罪的区别。

　　(12年)15.下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪?(B)

　　A.甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡

　　B.乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡

　　C.丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人

　　D.丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡

　　2008年12月14日，成都的孙伟铭酒后驾车，致4死1伤;2009年6月4日，南京的张明宝酒后驾车，致5死4伤。

　　80年代初姚锦云驾华沙车在天安门广场上由北向南见人就撞19人，定本罪。2005年9月11日，河南艾绪强骗乘一辆出租车后在东城区灯市口附近将司机杀死，随后驾驶该车由北向南冲入王府井大街，直接造成3死9伤。据其供述，倘使车子不被停下来，他还要顺着大街一路冲撞下去。

　　8.本罪与其他过失犯罪的区别。要点在于：是否在公共交通管理的范围内，只有在实行公共交通管理的区域内，才定交通肇事罪，否则构成其他犯罪，如重大责任事故(厂矿企业专用车辆在厂区内)、过失致人死亡(一般生活、学习、工作区)、武器装备肇事(军用车辆在训练、演习中)。

　　(08延)58.关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的?(BCD)

　　A.甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪

　　B.乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物;王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致1人死亡。乙与王某均构成交通肇事罪

　　C. 丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，而不是交通肇事罪

　　D. 丁在一高速公路上驾车行驶时，因疲劳过度将车驶出高速公路，将行人常某撞死。对丁的行为应认定为交通肇事罪，而不是过失致人死亡罪

　　(05)20.甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理?(C)

　　A.按过失致人死亡罪处理 B.按交通肇事罪处理

　　C.按重大责任事故罪处理 D.按意外事件处理

　　9.与危险驾驶罪的关系：

　　(1)危险驾驶罪：《修正案八》规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

　　(2)危险驾驶罪向其他犯罪(如交通肇事罪)的转化：构成危险驾驶罪，同时构成其他犯罪(如交通肇事罪)的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　(八)重大责任事故罪：

　　1.与强令违章冒险作业罪(《修正案六》增加)的区别：主体不同。

　　2.与失火罪、过失爆炸罪的区别：一般过失与业务过失。

　　3.与危险物品肇事罪的区别：都是业务过失犯罪，但后者更特殊，优先适用。

　　第二十章 破坏社会主义市场经济秩序罪

　　第一节 生产销售伪劣商品罪

　　就本节而言，大家重点应注意以下几点：

　　一、本节所有犯罪都可由单位构成。

　　展开一点：本章最前面两节以及最后两节(侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪)所有犯罪均可由单位构成。

　　二、法条竞合问题：也就是生产销售一般伪劣产品罪与和生产销售特殊伪劣产品罪的关系。

　　1.这九个犯罪构成犯罪的标准不同：生产销售伪劣产品罪核心是数额(销售额达到5万元以上)，后面的特殊伪劣产品犯罪多数是结果犯，其中，生产、销售有毒、有害的食品罪、生产销售假药罪是行为犯，生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售不符合标准的医用器材罪是危险犯。

　　2.法条竞合的处理：

　　(1)生产销售八种特殊伪劣产品之外的其他产品，销售额达到5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪;未达到5万元以上的，不构成犯罪。

　　(2)生产销售八种特殊伪劣产品，不一定构成生产销售特殊伪劣产品罪，可能存在三种情况：

　　第一，符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额没有达到5万元以上的，构成该种特殊伪劣产品罪。 第二，不符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，销售额达到了5万元以上的，构成生产销售一般伪劣产品罪。

　　第三，既符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件，同时销售额又达到了5万元以上，同时构成生产销售一般伪劣产品罪以及某种特殊伪劣产品罪的，择一重罪处罚。

　　(12年)甲加盟后，明知伪劣的“一滴香”调味品含有害非法添加剂，但因该产品畅销，便在“一滴香”上贴上赵氏调味品的注册商标私自出卖，前后共卖出5万多元“一滴香”。(事实三)

　　88.关于事实三的定性，下列选项正确的是：(ABC)

　　A.在“一滴香”上擅自贴上赵氏调味品注册商标，构成假冒注册商标罪

　　B.因“一滴香”含有害人体的添加剂，甲构成销售有毒、有害食品罪

　　C.卖出5万多元“一滴香”，甲触犯销售伪劣产品罪

　　D.对假冒注册商标行为与出售“一滴香”行为，应数罪并罚

　　(10年)15.杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，货值金额达15万多元，尚未销售即被查获。关于杨某的行为，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.不构成犯罪

　　B.以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚

　　C.以生产、销售伪劣产品罪(既遂)定罪处罚

　　D.触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪(未遂)，依照处罚较重的规定定罪处罚

　　三、实施本节之罪，同时构成假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、虚假广告、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，属想象竞合犯或牵连犯，择一重罪处罚。

　　四、知道或者应当知道他人生产、销售伪劣产品，而为其提供各种帮助的，以共犯论。 一般规律：除法律有例外规定，明知他人犯罪，而为其提供帮助，都应当以共犯论。

　　五、实施本节之罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪，如妨害公务罪、故意伤害罪、故意杀人罪，数罪并罚。

　　一般规律：在实施犯罪的过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕的，通常都应当以所实施之罪与妨害公务罪数罪并罚;由于妨害公务致人重伤、死亡的，应当转定故意伤害、故意杀人罪，因而在实施犯罪的过程中，以暴力、威胁方法抗拒检查、拘留、逮捕，致人重伤、死亡的，应当以所实施之罪与故意伤害、故意杀人罪数罪并罚。

　　但以下三罪例外：

　　1.走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，升格法定刑。

　　2.组织、运送他人偷越国(边)境的过程中，采用暴力、威胁方法抗拒检查的，法定刑升格。

　　3.拒不执行法院判决裁定的过程中采用暴力、威胁方法抗拒的，采用暴力、威胁方法抗拒是情节严重、构成犯罪的情形之一，因而既无须数罪并罚，也无须升格法定刑。

　　六、生产销售伪劣产品罪：销售金额5万以上。伪劣产品未销售，价值金额达15万元的，也以犯罪论处，定未遂。

　　第二节 走私罪

　　就本节而言，重点应注意以下几点：

　　一、本节犯罪均可由单位构成。

　　二、走私普通货物、物品罪与走私特殊物品罪(9个)的界限：主要是对象不同。但是： 走私贵重金属罪、走私文物罪：仅指走私出境的行为，将这两类物品走私进境的，按走私普通货物、物品定罪。

　　走私废物罪：仅指走私进境的行为，走私出境以走私普通货物物品定罪。

　　三、一罪与数罪问题：

　　1.按一罪处理的情形：武装掩护走私的，从重处罚，不并罚。

　　2.暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪与妨害公务罪并罚。

　　注意：暴力、威胁方法抗拒缉毒的，不并罚。

　　(11年)11.关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪

　　B.乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪

　　C.丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处

　　D(一)走私普通货物物品罪：偷逃应缴税款在5万元以上才构成犯罪。

　　(二)走私武器弹药罪：必须是走私真的武器弹药，走私管制刀具、仿真枪支，以走私普通货物物品罪论处。

　　(三)走私淫秽物品罪：必须以牟利或传播为目的。

　　第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪

　　一、非国家工作人员受贿罪：主体只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员，否则定普通受贿罪。

　　(12年)镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

　　1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪?为什么?

　　村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。

　　(12年)赵氏调味品公司欲设加盟店，销售具有注册商标的赵氏调味品，派员工赵某物色合作者。甲知道自己不符加盟条件，仍找到赵某送其2万元真币和10万元假币，请其帮忙加盟事宜。赵某与甲签订开设加盟店的合作协议。(事实二)

　　87.关于事实二的定性，下列选项正确的是：(BC)

　　A.甲将2万元真币送给赵某，构成行贿罪

　　B.甲将10万假币冒充真币送给赵某，不构成诈骗罪

　　C.赵某收受甲的财物，构成非国家工作人员受贿罪

　　D.赵某被甲欺骗而订立合同，构成签订合同失职被骗罪

　　二、对非国家工作人员行贿罪：对象只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员，否则定普通行贿罪。

　　三、签订履行合同失职被骗罪：

　　与国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪的区别：主体不同，本罪的主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员;后罪的主体是国家机关的工作人员。

　　四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪：

　　与玩忽职守罪的区别：主体不同，后罪的主体是国家机关的工作人员。

　　五、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪：

　　与滥用职权罪的界限：主体不同，后罪的主体是国家机关的工作人员。

　　第四节 破坏金融管理秩序罪

　　一、伪造货币罪：

　　1.伪造货币与变造货币的区别：是否具有同一性。

　　伪造货币：仿照真货币的图案、形状、色彩等特征，非法制造假币，冒充真币的行为。

　　变造货币：对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为。

　　2.一罪与数罪问题：伪造货币并出售或者运输的，依照伪造货币一罪从重处罚。因为伪造货币后，通常都会将其像商品一样予以出售和运输。

　　(10年)13.关于货币犯罪，下列哪一选项是正确的?(C) C.将伪造的货币赠与他人的，属于使用假币

　　D.运输假币并使用假币的，按运输假币罪从重处罚

　　二、出售、购买、运输假币罪：

　　(一)购买假币后使用的，以购买假币罪从重处罚。因为购买后必然要使用。

　　(二)出售、运输假币构成犯罪，同时使用假币，以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚。

　　(12年)甲在国外旅游，见有人兜售高仿真人民币，用1万元换取10万元假币，将假币夹在书中寄回国内。(事实一)

　　86.关于事实一的分析，下列选项正确的是：(AD)

　　A.用1万元真币换取10万元假币，构成购买假币罪

　　B.扣除甲的成本1万元，甲购买假币的数额为9万元

　　C.在境外购买人民币假币，危害我国货币管理制度，应适用保护管辖原则审理本案

　　D.将假币寄回国内，属于走私假币，构成走私假币罪

　　三、持有使用假币罪：

　　1.使用假币与出售假币的区别：是否“等价”交换;是否存在欺骗因素。

　　2.对使用假币应作广义理解：不仅包括以假币购物，而且包括其他所有以等量假币发挥等量真币功能

　　的行为。

　　(12年)赵氏调味品公司欲设加盟店，销售具有注册商标的赵氏调味品，派员工赵某物色合作者。甲知道自己不符加盟条件，仍找到赵某送其2万元真币和10万元假币，请其帮忙加盟事宜。赵某与甲签订开设加盟店的合作协议。(事实二)

　　87.关于事实二的定性，下列选项正确的是：(BC)

　　A.甲将2万元真币送给赵某，构成行贿罪

　　C.赵某收受甲的财物，构成非国家工作人员受贿罪

　　D.赵某被甲欺骗而订立合同，构成签订合同失职被骗罪

　　(09年)61.甲发现某银行的ATM机能够存入编号以"HD"开头的假币，于是窃取了三张借记卡，先后两次采取存入假币取出真币的方法，共从ATM机内获取6,000元人民币。甲的行为构成何罪?(AC)

　　A.使用假币罪 B.信用卡诈骗罪

　　C.盗窃罪 D.以假币换取货币罪

　　四、高利转贷罪：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金，高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。

　　五、妨害信用卡管理罪：《修正案五》第1条增加的罪名，包括以下几种情况： (一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;

　　(二)非法持有他人信用卡，数量较大的;

　　(三)使用虚假的身份证骗领信用卡的;

　　(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

　　六、洗钱罪：

　　(一)概念：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪(修正案三增加)、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪(修正案六增加)的违法所得及其产生的收益，而以各种方式掩饰、隐瞒其来源的行为。

　　(二)对象：毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益(《修正案六》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围)。

　　12

　　(三)方式：通常要求采用金融方式：(1)提供资金帐户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转帐或者其他结算方式进行资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的行为。

　　2009年11月4日最高人民法院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对洗钱罪作了扩大解释，规定对以下行为也以洗钱罪定罪处罚：(1)通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(2)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(3)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;(4)通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的;(5)通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;(6)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;(7)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

　　(四)与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的关系：法条竞合：洗钱罪最特殊，窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪次之，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一个一般罪名。

　　同时构成上述三罪中的两罪或三罪的，择重罪处罚。(2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)

　　(11年)12.关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

　　B.将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

　　C.上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

　　D.单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

　　第五节 金融诈骗罪

　　就本节犯罪而言，大家总的要注意以下几个问题：

　　一、金融诈骗罪比较特殊，有5个犯罪(集资诈骗罪、票据诈骗、信用证诈骗、金融凭证诈骗罪、保险诈骗罪)可以单位构成，3个(贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪)只能由自然人构成。

　　二、贷款诈骗罪：

　　(一)单位贷款诈骗按合同诈骗罪处理。

　　(二)注意与骗取贷款罪(骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，《修正案六增加》)的区别：是否有非法占有的意图。

　　三、信用卡诈骗罪：

　　(一)四种行为方式：

　　1.使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的(修正案五增加的);

　　2.使用作废的信用卡的;

　　3.冒用他人信用卡的;

　　4.恶意透支的。

　　以信用卡为工具，采用其它方式非法获取他人财产，不定信用卡诈骗罪:对机器使用，定盗窃罪;对人使用，定一般诈骗罪。如广东许霆、云南何鹏那样，利用自动柜员机升级时程序出错取款的，不构成信用卡诈骗罪，构成盗窃罪。

　　(二)恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催........收后仍不归还的行为(并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还)。 .........

　　(三)“冒用他人信用卡”包括以下情形：

　　根据最高人民法院、最高人民检察院于2009年11月12日联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“冒用他人信用卡”包括以下情形：(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)骗取他人信用卡并使用的;(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的;(4)其他冒用他人信用卡的情形。

　　(四)对象：是否必须区分对机器使用还是对人使用?

　　曾经有争议，由于按照08年以及09年最高人民检察院以及最高人民法院的司法解释，无论是对人使用还是对机器使用，都定信用卡诈骗罪，因而建议大家不作区分。

　　最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》：“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”(2008年5月7日生效)

　　(五)借记卡视为信用卡。

　　2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

　　(六)盗窃、抢劫信用卡并使用的，定盗窃、抢劫罪，不定信用卡诈骗罪。这里的盗窃信用卡必须是真信用卡，盗窃假信用卡并使用定信用卡诈骗罪。

　　(11年)案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一)

　　对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

　　(10年)14.张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费5,000元。关于本案，下列哪一说法是正确的?(C)

　　A.张某与何某均构成盗窃罪 B.张某与何某均构成信用卡诈骗罪

　　C.张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪 D.张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪

　　四、金融凭证诈骗罪：

　　(一)对象：包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单存折、其他银行结算凭证等。

　　(二)注意：只能是使用伪造、变造的金融凭证，不包括冒用他人金融凭证以及使用作废的金融凭证。 冒用他人的金融凭证，使用作废的金融凭证：对人使用的定普通诈骗罪;对机器使用的定盗窃罪。 (10年四卷案例)被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。(盗窃罪既遂)

　　(08年)14.甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说："你的4万元存款已到期。"甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪?(C)

　　A.侵占罪 B.盗窃罪(间接正犯)

　　C.诈骗罪 D.金融凭证诈骗罪

　　五、保险诈骗罪： (一)主体：指投保人、被保险人、受益人。

　　保险机构工作人员骗取本单位资金归自己所有的，构成贪污罪或职务侵占罪，根据主犯的身份定性。 其他人骗取保险金归自己所有的，定一般的诈骗罪。

　　(二)故意制造造成人身伤亡或财产损失的保险事故，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，数罪并罚。

　　第六节 危害税收征管罪

　　一、逃税罪：

　　1.原为偷税罪，《刑法修正案七》修改为现罪名。

　　2.纳税人同时符合以下四项条件的可以不追究刑事责任：(1)补缴应纳税款;(2)缴纳滞纳金;(3)已经受过行政处罚;(4)五年内未因逃避缴纳税款受过刑事处罚或被税务机关给予两次以上行政处罚。 (12年)61.①纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，一律不予追究刑事责任

　　②纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，应减轻或者免除处罚

　　③纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，后主动补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任

　　④扣缴义务人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任

　　关于上述观点的正误判断，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.第①句正确，第②③④句错误 B.第①②句正确，第③④句错误

　　C.第①③句正确，第②④句错误 D.第①②③句正确，第④句错误

　　二、抗税罪：限于轻伤，否则按故意伤害或故意杀人罪处理。这一点与妨害公务罪一样。

　　(08延)12.个体工商户乙欠缴营业税15万元，当税务人员上门征收税款时，乙组织甲等多人进行暴力围攻，殴打税务人员，抗拒缴纳，其中甲出手最狠，将一名税务人员打成重伤。甲的行为构成何罪?(C)

　　A.偷税罪 B.抗税罪

　　C.故意伤害罪 D.抗税罪与故意伤害罪实行并罚

　　三、骗取出口退税罪：

　　(一)是指以假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。注意：前提是根本没有交税。

　　(二)注意和逃税罪的区别：骗回本人或本单位已缴纳的税款、羊毛出在羊身上的是逃税;空手套白狼的、一毛不拔，自己根本没有交税，从国家骗税的构成本罪。先缴税后骗税，骗取的数额超过缴纳的数额的，数罪并罚。交100万，骗了200万，一行为两罪，数罪并罚。

　　四、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，以虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚。可分解为以下四种情况：

　　(一)非法购买增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪;

　　(二)非法购买增值税专用发票又出售的，定非法出售增值税专用发票罪;

　　(三)购买伪造的增值税专用发票又虚开的，定虚开增值税专用发票罪;

　　(四)购买伪造的增值税专用发票又出售的，定出售伪造的增值税专用发票罪。

　　五、盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的定盗窃罪、诈骗罪。

　　展开：盗窃、诈骗毒品也定盗窃罪、诈骗罪;盗窃、诈骗文物的也定盗窃罪、诈骗罪。

　　第七节 侵犯知识产权罪

　　注意：本节犯罪均可由单位构成。

　　一、假冒注册商标罪

　　注意一罪与数罪：

　　1.假冒注册商标同时销售该假冒注册商标的商品(销售假冒注册商标的商品罪)的，以假冒注册商标罪处罚(无需从重)。

　　2.假冒注册商标，又销售明知是他人假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚。

　　二、侵犯著作权罪：必须以营利为目的。

　　(一)一罪与数罪问题：

　　1.侵犯著作权又销售该侵权复制品定侵犯著作权一罪。

　　2.侵犯著作权，同时明知是他人侵权复制品而销售的，数罪并罚。

　　(二)本罪与诈骗罪存在法条竞合关系，符合本罪构成要件的定本罪不定诈骗罪。

　　(09年)14.赵某多次临摹某著名国画大师的一幅名画，然后署上该国画大师姓名并加盖伪造印鉴，谎称真迹售得收入六万元。对赵某的行为如何定罪处罚?(B)

　　A.按诈骗罪和侵犯著作权罪，数罪并罚 B.按侵犯著作权罪处罚

　　C.按生产、销售伪劣产品罪处罚 D.按非法经营罪处罚

　　三、侵犯商业秘密罪：

　　重点掌握行为方式：

　　1.以盗窃(不定盗窃罪)、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

　　2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

　　3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;

　　4.明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　第八节 扰乱市场秩序罪

　　就本节犯罪而言，大家重点要注意以下几点：

　　一、虚假广告罪：利用虚假广告，推销伪劣商品、进行诈骗的，按牵连犯择一重罪处罚。

　　二、非法经营罪：来自于投机倒把罪，核心特征在于倒买倒卖。

　　(一)刑法典以及刑法修正案规定的非法经营行为：

　　1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品(如烟、酒)的;

　　2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的(刑法修正案增加的)，或者非法从事资金支付结算业务的(《修正案七增加》);

　　4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　(二)其他法律和司法解释规定的非法经营行为：

　　1

　　2100万的;

　　3.违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和市场秩序的出版物，情节严重的。构成其他犯罪的定其他罪，不能定的定本罪(非法出版);

　　4.未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的(擅自发行、销售彩票)。

　　5.销售者违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。(刷卡套现)

　　信用卡持有人以非法占有为目的，采用上述方法恶意透支的，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　6.违反国家规定，未经依法批准，擅自发行基金份额募集基金，情节严重的。(非法发行基金)

　　注意：1998年4月18日国务院《关于禁止传销活动的通知》发布后，从事传销或变相传销活动的，定非法经营罪;《修正案七》通过后，定组织、领导传销活动罪。

　　(09年)A.甲非法从事资金支付结算业务，构成非法吸收公众存款罪(错误)

　　(09年)57.下列哪些行为构成非法经营罪?(AC)

　　A.甲违反国家规定，擅自经营国际电信业务，扰乱电信市场秩序，情节严重

　　B.乙非法组织传销活动，扰乱市场秩序，情节严重

　　C.丙买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证

　　D.丁复制、发行盗版的《国家计算机考试大纲》

　　三、强迫交易罪：

　　1.《修正案(八)》扩大了本罪打击的行为范围：

　　将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)强买强卖商品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”

　　2.本罪与抢劫和敲诈勒索的区别：是否有一定的合法交易的内容;索要的数额与实际数额差距的大小。 最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。

　　(12年)张某到加盟店欲批发1万元调味品，见甲态度不好表示不买了。甲对张某拳打脚踢，并说“涨价2000元，不付款休想走”。张某无奈付款1.2万元买下调味品。(事实四)

　　89.关于事实四甲的定性，下列选项正确的是：(D)

　　A.应以抢劫罪论处 B.应以寻衅滋事罪论处

　　C.应以敲诈勒索罪论处 D.应以强迫交易罪论处

　　(07年)63.B.饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从，乙召集店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪(正确)

　　四、(中介组织人员)提供虚假证明文件罪：犯本罪同时受贿的，按本罪升格法定刑(510年)，不并罚。与国家机关工作人员收受贿赂后又构成其他犯罪处罚方法比较一下。

　　第二十一章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

　　一、故意伤害罪：

　　(一)故意伤害与故意杀人的界限：

　　1.相同点：

　　(1)都可能死人，如故意伤害致死与故意杀人既遂。

　　(2)都可能不死人，如故意伤害与杀人未遂。

　　2.不同点：故意的内容不同。故意伤害罪是基于伤害的故意，故意杀人是基于杀人的故意。因而：

　　(1)有杀人故意的，即使未死也定故意杀人罪。

　　(2)只有伤害他人的故意，即使导致他人死亡，也只定故意伤害罪。

　　3.故意内容的判断方法：通过客观因素进行判断。

　　(1)使用的手段、工具：如果使用的手段、工具极可能致命，如用枪击，一般认定为有杀人的故意;反之，如果使用的手段、工具一般不致命，如用拳头打、棍棒打，一般认定为是伤害的故意。

　　(2)打击的部位：如果打击的是前胸、大脑、颈部等人体脆弱部位，杀人的可能性比较大;反之，如果打击的是胳膊、腿、臀部等抗打击能力比较强的部位，伤害的可能性比较大。

　　(3)当事人之间的关系：如果当事人之间只是因民间纠纷打斗，通常是伤害的故意，即使打死人，通常也定故意伤害;反之，如果当事人之间存在深仇大恨，如杀父之仇、夺妻之恨，那么杀人的可能性就比较高。

　　(4)犯罪后的表现：如果当事人实施犯罪行为后非常害怕，赶忙将被害人送到医院抢救，伤害的可能性比较高;反之，如果在犯罪后不管不顾，扬长而去，放任被害人死亡，那么杀人的可能性比较高。

　　(5)如果行为人自身的意思不明确，动辄行凶的，不计后果，出现什么结果定什么罪。

　　(11年)陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二)

　　对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

　　(二)故意伤害致人死亡与过失致人死亡的区别：

　　1.相同点：

　　(1)都导致他人死亡。

　　(2)都不希望发生死人的后果。

　　2.不同点：是否具有伤害的故意。

　　前者虽然没有杀人的故意，但是有伤害的故意;后者既没有杀人的故意，也没有伤人的故意。因此判断这两者关键是看有没有伤害的故意。

　　那么，如何判断有没有伤害的故意呢?也应当从使用的工具、手段，打击的部位，当事人之间的关系等角度出发。以采用的手段为例，如果行为人采用的手段(如用手推)通常既不会造成他人死亡，也不会造成他人轻伤或重伤，却意外地造成他人死亡，定过失致人死亡罪;反之，如果行为人使用的手段(如拳打脚踢)虽然通常不会造成他人死亡，但很容易造成他人轻伤或重伤，结果造成他人死亡了，定故意伤害(致死)罪。

　　(07年)14.张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.构成故意杀人罪 B.构成过失致人死亡罪

　　C.构成故意伤害罪 D.属于意外事件

　　(03单选)4.甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪?(C)

　　A.过失致人死亡罪 B.过失致人死亡罪与故意杀人罪(既遂)数罪 C.过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)数罪 D.故意杀人罪

　　(三)买卖人体器官的刑事责任

　　1.组织他人出卖人体器官，构成组织出卖人体器官罪。

　　2.未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，定故意伤害罪、故意杀人罪。

　　3.违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定盗窃、侮辱尸体罪。

　　(12年)16.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(D)

　　C.经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费

　　(11年)14.关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.非法经营尸体器官买卖的，成立组织出卖人体器官罪

　　B.医生明知是未成年人，虽征得其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪

　　C.组织他人出卖人体器官并不从中牟利的，不成立组织出卖人体器官罪

　　D.组织者出卖一个肾脏获15万元，欺骗提供者说只卖了5万元的，应认定为故意伤害罪

　　二、非法拘禁罪：

　　(一)与绑架罪的区别：绑架和非法拘禁的目的不一样。绑架是为了索取钱财或其他非法利益，而非法拘禁不是为了获取非法利益。为索债而绑架他人的以非法拘禁论，包括赌债和高利贷。如果索债的数额明显超过合法债务的数量，定绑架。

　　(二)结果加重犯与转化犯的区别：

　　1.结果加重：致人重伤死亡的，是结果加重犯。指捆绑过紧、关押照顾不周、天太冷、食物不够等所致，没有故意伤害杀人的故意。

　　2.使用暴力致人伤残、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪，也即有杀害或伤害的故意。

　　(12年)16.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(D)

　　B.非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断

　　三、绑架罪：

　　(一)主体：1416岁之间的人对绑架不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪。

　　(二)主观方面：既可以是勒索财物，也可以是为了获取其他非法利益。

　　(三)以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，定绑架罪。偷盗婴幼儿，根据不同的目的，定不同的罪名。

　　(四)是多环节犯罪，绑架完成即构成既遂，不要求开始勒索或得到财物，自动放人也不构成中止。

　　(五)处罚：致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。绑架又杀害人质的只定绑架罪，绑架致人死亡和绑架杀死人质在绑架中没有区别，这和非法拘禁不同。只要人死了，就判处死刑，绝对确定的法定刑。但是，在绑架妇女的过程中强奸的，数罪并罚。

　　(11年)56.关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪

　　C.发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚

　　D.明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚

　　四、拐卖妇女儿童罪：

　　(一)概念：指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

　　1.本罪是一个多环节犯罪，实施其中任何一个行为就构成既遂。

　　2.构成本罪必须以出卖为目的，否则构成其他罪名，如拐骗儿童罪、收买被拐卖的妇女儿童罪、非法拘禁罪、绑架罪等。

　　3.以出卖为目的强抢儿童，或者捡拾儿童以后出卖的，构成拐卖儿童罪。

　　4.医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，定拐卖儿童罪

　　5.以非法获利为目的，出卖亲生子女的，定拐卖妇女儿童罪。

　　(12年)17.关于侵犯人身权利罪的论述，下列哪一选项是错误的?(C)

　　D.收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪

　　(11年)2.某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求?(D)

　　A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处

　　B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一

　　C.报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

　　D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

　　(二)共同犯罪：

　　1.有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。

　　2.明知他人拐卖妇女儿童，或者收买被拐卖的妇女儿童，而为其提供各种帮助，如提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明，居间介绍的，以共犯论处。

　　(三)一罪与数罪：

　　1.以下情形按一罪处理：

　　(1)收买被拐卖的妇女儿童又出卖的，定拐卖妇女儿童罪。

　　(2)以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，定拐卖儿童罪一罪。

　　(3)奸淫被拐卖的妇女的，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，还定拐卖妇女儿童罪一罪。

　　2.以下情形应当数罪并罚：

　　(1)拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　(2)拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。

　　(3)拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童，又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪(《修正案(七)》增加)数罪并罚。

　　(四)处罚：

　　注意处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的八种情形：

　　1.拐卖妇女、儿童集团的首要分子;

　　2.拐卖妇女、儿童3人以上的;

　　3.奸淫被拐卖的妇女的;

　　4.诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;

　　5.以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;

　　6.以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;

　　7.造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;

　　8.将妇女、儿童卖往境外的。

　　(11年)甲花4万元收买被拐卖妇女周某做智障儿子的妻子，周某不从，伺机逃走。甲为避免人财两空，以3万元将周某出卖。(事实一)

　　乙收买周某，欲与周某成为夫妻，周某不从，乙多次暴力强行与周某发生性关系。(事实二)

　　不久，周某谎称怀孕要去医院检查，乙信以为真，周某乘机逃走向公安机关报案。警察丙带人先后抓获了甲、乙。讯问中，乙仅承认收买周某，拒不承认强行与周某发生性关系。丙恼羞成怒，当场将乙的一只胳膊打成重伤。乙大声呻吟，丙以为其佯装受伤不予理睬。(事实三)

　　深夜，丙上厕所，让门卫丁(临时工)帮忙看管乙。乙发现丁是老乡，请求丁放人。丁说：“行，但你以后如被抓住，一定要说是自己逃走的。”乙答应后逃走，丁未阻拦。(事实四)

　　请回答第8891题。

　　(11年)88.关于事实一的定性，下列选项正确的是：(CD)

　　A.甲行为应以收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪实行并罚

　　B.甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但由于二个行为具有牵连关系，对甲仅以拐卖妇女罪论处

　　C.甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但根据《刑法》的特别规定，对甲仅以拐卖妇女罪论处

　　D.由于收买与拐卖行为侵犯的客体相同，而且拐卖妇女罪的法定刑较重，对甲行为仅以拐卖妇女罪论处，也能做到罪刑相适应

　　(11年)89.关于事实二的定性，下列选项错误的是：(BCD)

　　A.乙行为成立收买被拐卖的妇女罪与强奸罪，应当实行并罚

　　B.乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故周某不能成为乙的强奸对象

　　C.乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故缺乏强奸罪的故意

　　D.乙行为仅成立强奸罪，因乙收买周某就是为了使周某成为妻子，故收买行为是强奸罪的预备行为

　　(五)关联犯罪：

　　1.收买被拐卖的妇女儿童罪：

　　(1)不以出卖为目的，否则定上一罪名。

　　(2)数罪并罚问题：收买后又实施其他犯罪行为的，数罪并罚。这和拐卖妇女儿童罪有很大的差别。因为法定刑不同。

　　(3)不追究刑事责任的情况：不阻碍返还原籍、没有虐待行为、不阻碍解救的，可以不追究刑事责任。但只对收买的行为不追究，在此过程中实施了其他犯罪的，仍要追究。

　　2.拐骗儿童罪：

　　(1)与拐卖儿童罪的区别：目的不同，不以出卖为目的，多半是为了收养。

　　(2)偷盗不满十四周岁的儿童自己养的也构成拐骗儿童罪。

　　3

　　国家机关工作人员

　　拐卖，否则定拐卖妇女儿童罪的共犯)的妇女儿童的行为。

　　(1)未采用暴力威胁方法。采用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，定妨害公务罪。

　　(2)必须聚众，否则不构成本罪。没有聚众，但使用了暴力妨碍解救的，可构成妨碍公务罪。

　　(3)必须是阻碍国家机关工作人员解救，阻碍其他人解救的可定故意伤害或其他犯罪。

　　(4)必须是首要分子。其他参与者使用暴力、威胁方法的，定妨害公务罪。

　　(5)对象是被收买的妇女儿童，不是被拐卖的，否则定拐卖妇女儿童罪的共犯。

　　五、诬告陷害罪：捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位作虚假告发，意图使他人受刑事..追究的行为。

　　本罪是行为犯，只要捏造并告发完毕就构成既遂，不要求受到刑事追究。

　　(07年)13.下列哪种情形构成诬告陷害罪?(B)

　　A.甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会

　　B.乙捏造"文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金"的事实，并向公安部门举报

　　C.丙捏造同事贾某受贿10万元的事实，并写成500份传单在县城的大街小巷张贴

　　D.丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元

　　六、刑讯逼供罪：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。

　　(一)主体只能是司法工作人员。治安联防队员、保安不构成本罪，私设公堂的定非法拘禁罪，打死打伤的转定杀人、故意伤害罪。

　　(二)对象只能是犯罪嫌疑人、被告人，而不能仅仅是涉嫌违法者。

　　(三)目的是为了逼取口供。不能是为了逼取证言。

　　(四)与虐待被监管人罪的区别：目的不同：逼取口供体罚他人。

　　(五)致人伤残(要留下后遗症)死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。造成轻伤的都不需另定罪名。

　　展开一点：其他许多犯罪，如聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、侮辱、妨害公务、抗税等都是如此。 (12年)60.关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的?(ACD)

　　A.甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼供罪

　　B.乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不过，一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪

　　C.丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处

　　D.丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供罪 (12年)16.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(D)

　　A.监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折

　　(11年)不久，周某谎称怀孕要去医院检查，乙信以为真，周某乘机逃走向公安机关报案。警察丙带人先后抓获了甲、乙。讯问中，乙仅承认收买周某，拒不承认强行与周某发生性关系。丙恼羞成怒，当场将乙的一只胳膊打成重伤。乙大声呻吟，丙以为其佯装受伤不予理睬。(事实三)

　　请回答第8891题。

　　(11年)90.关于事实三的定性，下列选项正确的是：(B)

　　A.丙行为是刑讯逼供的结果加重犯

　　B.对丙行为应以故意伤害罪从重处罚

　　C.对丙行为应以刑讯逼供罪与过失致人重伤罪实行并罚

　　D.对丙行为应以刑讯逼供罪和故意伤害罪实行并罚

　　七、雇用童工从事危重劳动罪：《修正案(四)》增加。

　　(一)概念：违反劳动法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。

　　(二)数罪：有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪，比如强迫劳动的，应当数罪并罚。

　　(12年)17.关于侵犯人身权利罪的论述，下列哪一选项是错误的?(C)

　　B.使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪

　　C.雇用16周岁未成年人从事高空、井下作业的，构成雇用童工从事危重劳动罪

　　第二十二章 侵犯财产罪

　　一、抢劫罪：

　　(一)手段：是指采用暴力、胁迫等手段，强行劫取他人财物的行为。

　　暴力手段：抢劫罪的暴力手段只能针对被害人，敲诈勒索罪、强奸罪的暴力可以针对被害人，也可以针对被害人的家属、亲友等。

　　胁迫手段：抢劫罪的胁迫手段只能是暴力胁迫，敲诈勒索罪、强奸罪的胁迫手段可以是暴力胁迫，也可以是精神胁迫。

　　其他手段：药物麻醉、灌醉酒等。

　　(09年)19.甲、乙、丙、丁共谋诱骗黄某参赌。四人先约黄某到酒店吃饭，甲借机将安眠药放入黄某酒中，想在打牌时趁黄某不清醒合伙赢黄某的钱。但因甲投放的药品剂量偏大，饭后刚开牌局黄某就沉沉睡去，四人趁机将黄某的钱包掏空后离去。上述四人的行为构成何罪?(B)

　　A.赌博罪 B.抢劫罪 C.盗窃罪 D.诈骗罪

　　(二)实施暴力和取财的时间：两个当场。这是抢劫罪与敲诈勒索以及绑架罪的关键区别。

　　但是应注意以下两点：

　　1.对当场的理解不应太机械：即使犯罪涉及两个以上的地点，但如果这两个以上的地点是一个有机联系的整体，仍然应当视为是当场。

　　2.抢劫借条(欠条)也构成抢劫罪。

　　(10年)17.甲欠乙十万元久不归还，乙反复催讨。某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.故意伤害罪 B.抢劫罪

　　C.非法侵入住宅罪 D.抢夺罪

　　(三)取财的对象：向被害人本人取财。这是与绑架罪的关键区别，绑架罪是向第三人取财，并且犯罪人必须是利用第三人基于对被害人生命安危的担忧取得钱财。

　　通常情况下，向被害人本人取财，定抢劫罪;向第三人取财，定绑架罪。但是，有以下两个例外：

　　1.如果犯罪人主观意图采用的犯罪手段与其实际取财的方式不同的话，以主观意图采用的犯罪手段定罪。

　　(1)如果犯罪人主观意图要求被害人交付钱财，但被害人隐瞒实情，以其他理由让第三人自愿交付钱财，定抢劫罪，因为犯罪人主观上没有利用第三人对被害人生命安危的担忧获取钱财的意图。

　　(2)如果犯罪人主观上强令被害人要求第三人交付钱财，但被害人隐瞒实情，以其他理由让第三人自愿交付钱财，定绑架罪，因为犯罪分子主观上意图利用第三人对被害人生命安危的担忧获取钱财。

　　(10年)16.甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付五万元治疗费，其母信以为真。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.非法拘禁罪 B.绑架罪

　　C.抢劫罪 D.诈骗罪

　　2.如果犯罪人虽然是要求第三人交钱，但是第三人与犯罪人在同一现场，并且犯罪分子索要的是财物的话，定抢劫罪，不定绑架罪。

　　2010年8月，北科大学生黎立案件，海淀法院否决了海淀检察院绑架罪的指控，以抢劫罪判10年。 (08年)12.甲持西瓜刀冲入某银行储蓄所，将刀架在储蓄所保安乙的脖子上，喝令储蓄所职员丙交出现金1万元。见丙故意拖延时间，甲便在乙的脖子上划了一刀。刚取出5万元现金的储户丁看见乙血流不止，于心不忍，就拿出1万元扔给甲，甲得款后迅速逃离。对甲的犯罪行为，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.抢劫罪(未遂) B.抢劫罪(既遂)

　　C.绑架罪 D.敲诈勒索罪

　　(四)对象是他人的财物。

　　1.抢回自己的财物不构成抢劫罪，因采用暴力致人伤害、死亡的，定故意伤害、故意杀人罪。

　　2.为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般也不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的定其他罪名。

　　3.以自己所输赌资或所赢赌债为对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，定其他罪名。

　　4.抢家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，定其他罪名;但是，教

　　唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。

　　(五)抢劫罪的既遂、未遂： 抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂;既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。

　　(六)一罪与数罪：

　　1.为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚;

　　为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额。

　　2.抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。

　　一般规律：采用犯罪手段获取他人财产后又对该财产进行处理，如果后面处理他人财产的行为又触犯了其他罪名，是否需要以前一行为触犯的罪名与后面的行为触犯的罪名数罪并罚：如果后面的行为侵犯了新的社会关系，应当数罪并罚;如果后面的行为没有侵犯新的社会关系，直接以前面的行为定罪处罚，无需数罪并罚。

　　后一行为是否侵犯新的社会关系的判断方法：假定该财产是合法取得的，采用后面的手段进行处理是否构成犯罪：假定该财产是合法取得的，采用后面的手段进行处理也构成犯罪，表明后面的行为侵犯了新的社会关系;反之，如果该财产是合法取得的，采用后面的手段进行处理不构成犯罪，表明后面的行为没有侵犯新的社会关系。

　　(11年)56.关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪

　　B.既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚

　　D.明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚

　　(10年)63.甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下列哪些选项是错误的?(ABD)

　　A.运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处

　　B.损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处

　　C.盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处

　　D.盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处

　　(06年)59.下列哪些说法是错误的?(AD)

　　A.甲盗窃乙的本存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与诈骗罪

　　B.甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪

　　C.甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪

　　D.甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲的行为构成盗窃罪和销售赃物罪

　　3.行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚;在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

　　(11年)陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。(事实三)

　　对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪;其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

　　(08延)63.甲、乙经共谋后到丙的住所对其实施了强奸，事后，甲趁丙不注意之机，将丙的钱包拿走。第二天，甲发现丙的钱包里有一张已经中了5万元的彩票，即兑了奖。就甲拿走被害人钱包和私自兑奖的行为而言，下列哪些选项是正确的?(BC)

　　A.甲和乙成立盗窃罪的共同犯罪 B.甲单独对自己的行为承担刑事责任

　　C.甲的行为构成盗窃罪 D.甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪，应实行数罪并罚 (07年)7.张某出于报复动机将赵某打成重伤，发现赵某丧失知觉后，临时起意拿走了赵某的钱包，钱包里有1万元现金，张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.构成抢劫罪 B.构成抢夺罪

　　C.构成盗窃罪 D.构成侵占罪

　　4.实施抢劫罪后，趁被害人没有发觉，拿走他人财物的，以抢劫罪与盗窃数罪并罚。

　　(七)转化型抢劫罪：

　　1.概念：指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。

　　2.特征：

　　(1)前面的盗窃、诈骗、抢夺通常要求达到“数额较大”，也即构成犯罪的程度。未达到“数额较大”，并且使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的，以抢劫罪定罪处罚：① 接近“数额较大”;② 入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;③ 使用暴力致人轻微伤以上后果的;④使用凶器或以凶器相威胁的;⑤ 具有其他严重情节的。

　　大家记不住的话，自己下去看一下最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。这个司法解释非常重要。

　　(2)暴力或暴力威胁必须达到情节严重的程度，否则不转化。如果前面的行为不构成犯罪，全部行为不以犯罪论处，如果前面的行为构成犯罪，直接根据前面的行为定罪。

　　(3)必须是当场实施暴力或以暴力相威胁，否则分别定罪(03年考过)。

　　(八)处罚：处10年以上的8种情形应当记住：(1)入户抢劫的;(2)在公共交通工具上抢劫的;(3)抢劫银行或者其他金融机构的;(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(5)抢劫致人重伤、死亡的;(6)冒充军警人员抢劫的;(7)持枪抢劫的;(8)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

　　1.入户抢劫：注意“户”的范围： “户”指的是供他人家庭生活的与外界相对隔离的住宅(前面两个条件缺一不可)，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。不包括公共场所、办公地点。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。白天经营晚上居住的房子，分白天和黑夜两种情形。

　　2.在公共交通工具上抢劫：必须是公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等大型运输工具，不包括小型出租车。

　　3.抢劫银行或者其他金融机构：是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等金融物资，不包括其他非金融物资。

　　4

　　毕后为灭口而杀人，数罪并罚。

　　5 (12年)59.甲、乙等人佯装乘客登上长途车。甲用枪控制司机，令司机将车开到偏僻路段;乙等人用刀控制乘客，命乘客交出随身财物。一乘客反抗，被乙捅成重伤。财物到手下车时，甲打死司机。关于本案，下列哪些选项是正确的?(ABCD)

　　A.甲等人劫持汽车，构成劫持汽车罪

　　B.甲等人构成抢劫罪，属于在公共交通工具上抢劫

　　C.乙重伤乘客，无需以故意伤害罪另行追究刑事责任

　　D.甲开枪打死司机，需以故意杀人罪另行追究刑事责任

　　二、敲诈勒索罪：

　　(一)必须以非法占有为目的。讨回自己的财物，即使采用了威胁或要挟手段，也不构成本罪。

　　双方有一定的纠纷，一方索要一定的财物，情节不严重的一般不定敲诈勒索罪。

　　(二)方式很多：既可以当面实施，也可以采取其他方式实施。

　　(三)威胁的内容很多：可以是暴力威胁，也可以是其他内容，如揭发隐私等。

　　(11年)15.甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，迫使乙交付财物。一日，甲请乙吃饭，叫卖淫女丙相陪。饭后，甲将乙、丙送上车。乙、丙刚到乙宅，乙便被老板电话叫走，丙亦离开。半小时后，甲持相机闯入乙宅发现无人，遂拿走了乙的3万元现金。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.抢劫未遂与盗窃既遂 B.抢劫既遂与盗窃既遂的想象竞合

　　C.敲诈勒索预备与盗窃既遂 D.敲诈勒索未遂与盗窃既遂的想象竞合

　　三、抢夺罪：

　　(一)“公然”是指当着被害人的面。

　　通常是出其不意，攻其不备，利用自己有备而来，比较机敏，而被害人反映比较慢，比较迟钝达到犯罪的目的。但是需要注意的是，抢夺的方式不限于此。

　　(06年)B.甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物，所以不构成抢夺罪(错)

　　(二)与抢劫的区别：本罪没有采用暴力、胁迫等方法，抢劫罪是采用暴力、胁迫等方法夺取他人财物。因用力过重致被害人摔伤的，仍然定位抢夺罪而非抢劫罪;致人重伤、死亡的，属想象竞合犯，同时构成过失致人重伤、过失致人死亡罪，择一重罪处罚。如果第一下没有拉下来，犯罪人又强拉硬拽，夺取财物，致被害人伤亡的，定抢劫罪。 (三)携带凶器抢夺的以抢劫论。

　　1需要查明行为人是否准备使用。

　　2.如果携带的是非管制器械进行抢夺，要证明行为人准备使用，有证据证明不准备使用的，不以抢劫罪定罪。是否漏出来并不重要。

　　3.抢夺过程中，将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接认定为抢劫(一般抢劫罪)，不属携带凶器抢夺以抢劫论。

　　(四)飞车抢夺的认定：

　　最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，对于驾驶机动车、非机动车(以下简称“驾驶车辆”)夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：

　　(1)驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的;

　　(2)驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的;

　　(3)行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

　　(10年)59.关于抢夺罪，下列哪些判断是错误的?(ABC)

　　A.甲驾驶汽车抢夺乙的提包，汽车能致人死亡属于凶器。甲的行为应认定为携带凶器抢夺罪

　　B.甲与乙女因琐事相互厮打时，乙的耳环(价值8,000元)掉在地上。甲假装摔倒在地迅速将耳环握在手中，乙见甲摔倒便离开了现场。甲的行为成立抢夺罪

　　D.甲明知行人乙的提包中装有毒品而抢夺，毒品虽然是违禁品，但也是财物。甲的行为成立抢夺罪 (08延)17.甲驾驶摩托车至某广场，乘途经该广场的乙不备，猛拽其携带的手提包，乙紧紧抓住手提包不放，甲即猛踩油门，将乙拖行数米并甩开，夺其手提包后扬长而去。经查，手提包共有钱物价值人民币5000元，乙亦因被甲强拉硬拽而致手腕脱臼。对甲的行为应以何罪处罚?(B)

　　A.抢夺罪 B.抢劫罪

　　C.抢夺罪与抢劫罪实行并罚 D.抢夺罪与抢劫罪的牵连犯从一重罪处断

　　(一)四种特殊的盗窃形式：

　　1.多次盗窃：二年内盗窃三次以上。

　　2.入户盗窃：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃。

　　3.携带凶器盗窃：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃。

　　4.扒窃：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。

　　(11年)16.关于盗窃罪的理解，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.扒窃成立盗窃罪的，以携带凶器为前提

　　B.扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物

　　C.扒窃时无论窃取数额大小，即使窃得一张白纸，也成立盗窃罪既遂

　　D.入户盗窃成立盗窃罪的，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃

　　(二)针对特殊对象的盗窃：

　　1.以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号，或者明知是盗接复制的电信设备、设施而使用的，以盗窃罪定罪处罚。

　　2.盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。

　　3.将电信卡非法冲值后使用，造成电信资费损失较大的，定盗窃罪。

　　4.盗窃他人公共信息网络上网号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，定盗窃罪。

　　5.盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票定盗窃罪。

　　(三)盗窃罪的牵连与竞合：

　　1.为实施其他犯罪而盗窃车辆的，以盗窃罪与其他犯罪数罪并罚。为实施盗窃罪而盗窃车辆的，车辆的价值计入盗窃的价值之内。

　　2.盗窃公私财物并造成财物损毁的处理：

　　(1)采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚;

　　(2)实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚;

　　(3)盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。

　　(四)盗窃罪的既遂与未遂：

　　1.盗窃罪处罚未遂的情形：

　　盗窃未遂通常不以犯罪处理，但是，以下情形犯罪未遂也应当定罪处罚：第一，以数额巨大的财物为盗窃目标的;第二，以珍贵文物为盗窃目标的;第三，多次盗窃;第四，入户盗窃;第五，携带凶器盗窃;第六，扒窃;第七，其他情节严重的情形。

　　2.同时存在不同形态的处理：

　　盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。

　　3.盗窃罪既遂与未遂的标准：

　　(1)理论标准：有控制和失控说，失控说占主导地位。

　　(08年)6.甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱(内有现金3万元)扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的?(C)

　　A.甲成立盗窃罪(既遂)，丙无罪 B.甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立盗窃罪(既遂)

　　C.甲成立盗窃罪(既遂)，丙成立侵占罪 D.甲成立盗窃罪(未遂)，丙成立侵占罪

　　(2)实践标准：

　　第一，小件物品，攥在手里、放入口袋、打成包裹为既遂。包括扒窃。

　　第二，大宗物品，以行为人拿出户外、室外、偷出仓库(出墙、出院)为既遂。如果是在厂矿企业事业单位盗窃，要看大门看守是否严密。

　　第三，商店盗窃，将物品拿出柜台为既遂;在超市以拿出收银台为既遂。

　　42.陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2300元的戒指，握在手中。然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的?(ACD)

　　A.陈某的盗窃行为已经既遂 B.陈某的盗窃行为属于未遂

　　C.陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为D.陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为

　　(五)处罚：《修正案(八)》废除了本罪的死刑。

　　将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　1分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

　　2.盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。

　　五、诈骗罪：

　　(一)诈骗的环节：(1)有欺诈的行为;(2)被害人陷入了错误的认识;(3)被害人基于错误的认识对财产作出了处分;(4)犯罪人财产增加;(5)被害人财产减少。

　　重点注意第三点：被害人基于错误的认识对财产作出了处分。

　　1.这里的处分必须是处分财产的所有权或占有权。如果被害人虽然产生了错误的认识，但并未对财产的所有权或占有权进行处分，而只是同意将财物给被害人挑选一下、试穿一下、提拿一下，等等，犯罪人趁被害人没注意取得财物的，定盗窃罪。

　　2

　　勒索罪的成立要件，属想象竞合犯，应当择一重罪处罚。如果索要的财物数量不大的话，通常以敲诈勒索罪定罪处罚。

　　(11年)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四)

　　事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂);陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。

　　(10年四卷案例)6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

　　(二)三角诈骗的成立要件：第三人(被骗人)必须是对被害人的财产有处分权的人。

　　(08延)59.丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说："我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。"丙信以为真，甲从丙手中得到提包(价值3300元)后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的?(ABC)

　　A.盗窃罪的直接正犯 B.诈骗罪的间接正犯

　　C.盗窃罪的间接正犯 D.诈骗罪的直接正犯

　　六、侵占罪：以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。

　　(一)对象必须是：为他人保管的财物、遗忘物、埋藏物。

　　1.为他人保管的财物应作扩大理解。

　　所有在没有明显违法的情况下控制了他人财产他都理解为为他人保管的财物。包括代送、代取、借用、租借、不当得利、无因管理而控制他人的财产。

　　2.遗失物与遗忘物无需作出区分。

　　有学者认为，遗忘物和遗失物应当进行区别：(1)遗忘物是有意放置，无意拿走，遗失物是无意拉下;

　　(2)遗忘物的所有者通常能模糊记起放在哪儿，遗失物的所有者往往无法记起拉在哪儿。

　　有学者认为无需作出区分，侵占遗忘物和遗失物都构成侵占罪。

　　由于越来越多的学者倾向于不作出区分，因而大家以第二种观点为准，也就是对遗忘物和遗失物不作区分。

　　(12年)18.不计数额，下列哪一选项构成侵占罪?(A)

　　B.乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款

　　C.丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去

　　D.丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品

　　(11年)62.关于侵占罪的认定(不考虑数额)，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

　　B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪

　　C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪

　　D.丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪

　　(二)作为犯罪对象的财物必须已经处于行为人合法控制之下，行为人将其据为己有，才成立侵占罪：合法持有，非法侵吞。

　　这是本罪区别于盗窃罪、诈骗罪的关键所在：侵占罪非法占有的意图发生在合法控制他人财物以后。而盗窃、诈骗则相反，是先产生非法占有他人财产的意图之后，再采取一定的手段非法获取他人的财产。如出租车司机侵占客人遗忘的财物，定侵占罪;下一位旅客偷偷拿走定盗窃罪。旅客遗忘的财物，老板据为己有的构成侵占罪;其他旅客据为己有的，构成盗窃罪。

　　对此，要注意以下两种特殊情况：

　　1.遗忘在公共场所的物品任何人据为己有，拒不交还，都构成侵占罪，不要求符合合法持有、非法侵吞这一要件。

　　2.如果对同一物品同时有两个占有人在场，下位者附属于上位者。也就是说，应当视为该物品在上位者的占有之下，不在下位者的占有之下，下位者偷偷据为己有，构成盗窃而非侵占罪。

　　(12年)18.不计数额，下列哪一选项构成侵占罪?(A)

　　A.甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿

　　B.乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款

　　D.丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品

　　(11年)62.关于侵占罪的认定(不考虑数额)，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

　　C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪

　　D.丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪

　　(10年)62.下列哪些行为属于盗窃?(ABCD)

　　A.甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球

　　B.甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币 D.甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包

　　(三)司法考试经常将侵占罪与对象认识的错误一起考。很简单，“将错就错”，直接按行为人意图侵犯的对象定罪。如果按行为人的主观认识，该物在其控制之下，将其据为己有构成侵占;反之，如果按照行为人的主观认识，该物不在其控制之下，即使是他人遗忘的财物，行为人将其据为己有的，也不构成侵占罪。

　　七、职务侵占罪：

　　重点注意与贪污罪的区别：主体不同，本罪必须是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员。

　　八、挪用资金罪：

　　与挪用公款罪的区别仅在于主体不同，本罪必须是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员。

　　九、挪用特定款物罪：必须是挪作公用，否则构成挪用公款罪。

　　十、破坏类的犯罪：故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪(通常3年以下，最高7年以下)。

　　(一)故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪的区别：关键是对象不同，只有破坏的是机器设备、耕畜、种子、禾苗等工农业生产资料，才定破坏生产经营罪，否则定故意毁坏财物罪。就这两罪而言，破坏生产经营罪优先，不构成破坏生产经营罪，才定故意毁坏财物罪。

　　例如，烧毁鱼塘旁边的大棚以及大量养鱼工具和饲料，定破坏生产经营罪。

　　(二)与以非法占有为目的的犯罪的区别：是否有“利用”的意思。破坏型的犯罪没有利用的意思，以非法占有为目的的犯罪有利用的意思。

　　注意：这里的“利用”只要求按照对行为人有用的用途使用就可以了，不要求按照财物通常的用途使用。

　　(11)61.下列哪些选项的行为人具有非法占有目的?

　　A.男性基于癖好入户窃取女士内衣

　　B.为了燃柴取暖而窃取他人木质家具

　　C.骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司

　　D.杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃

　　第二十三章 妨害社会管理秩序罪

　　第一节 扰乱公共秩序罪

　　一、妨害公务罪：致人重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。

　　二、招摇撞骗罪：

　　(一)与诈骗罪的区别：

　　1.获取的利益不同：诈骗罪获取的是财物，招摇撞骗罪除可骗取财物，还可骗取其他利益，如政治地位、升学就业的机会等。

　　2.方式不同：本罪只能采取冒充国家机关工作人员的方式进行，诈骗罪可采取任何方式。

　　(二)法条竞合：

　　冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。(2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定)

　　三、非法获取国家秘密罪：

　　与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别：是否为境外;是否包括情报。

　　四、计算机犯罪

　　(一)通过计算机实施传统犯罪：侵入他人计算机信息系统获取非法利益的，按获取利益的性质定罪：

　　注意：非法获取计算机信息系统数据罪是《刑法修正案(七)》增加的。

　　如一青年在储蓄所隔壁接电脑划钱，72万，取了25万发案，定盗窃罪。

　　(二)破坏计算机信息系统罪：

　　成立本罪，通常是采用“技术操作”的方法，不包括物理或暴力的方法，采用物理或暴力的方法破坏的根据具体情形定罪，如构成故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、破坏通信设备罪，等等。

　　(三)非法侵入计算机信息系统罪：

　　仅限于三种计算机信息系统：国家事务、国防建设、尖端科学技术，侵入其他计算机信息系统不构成本罪。

　　(四)非法控制计算机信息系统罪(《刑法修正案(七)增加》)：违反国家规定，侵入前述三种计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。

　　(五)提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(《刑法修正案(七)增加》)：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。

　　注意：本罪本属帮助犯，但被规定为独立罪名。

　　(07年)18.关于利用计算机网络的犯罪，下列哪一选项是正确的?(B)

　　A.通过互联网将国家秘密非法发送给境外的机构、组织、个人的，成立故意泄露国家秘密罪

　　B.以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的"开设赌场"

　　C.以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息的，成立传播淫秽物品罪

　　D.组织多人故意在互联网上编造、传播爆炸、生化、放射威胁等虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序的，成立聚众扰乱社会秩序罪

　　(05)63.下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处?(BD)

　　A.甲采用密码破解手段，非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统，窃取国家机密

　　B.乙因与单位领导存在矛盾，即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作，给单位的生产经营管理造成严重的混乱

　　C.丙通过破解密码的手段，进入某银行计算机信息系统，为其朋友的银行卡增加存款额10万元

　　D.丁为了显示自己在计算机技术方面的本事，设计出一种计算机病毒，并通过互联网进行传播，影响计算机系统正常运行，造成严重后果

　　五、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪：限于轻伤，造成重伤、死亡的，转定故意伤害罪、故意杀人罪。

　　六、组织、领导、参加黑社会性质组织罪：

　　黑社会性质组织罪是法定的犯罪集团，因此：

　　1.组织领导参加黑社会性质组织，又从事其他犯罪活动的，应当数罪并罚。

　　2.入境发展黑社会性质组织，又实施其他犯罪的，也应当数罪并罚。

　　3.包庇纵容黑社会性质组织，又实施其他犯罪的，同样应当数罪并罚。(《修正案(八)》增加)。

　　七、赌博罪与开设赌场罪：

　　(一)《修正案(六)》将开设赌场规定为一个独立的罪名。

　　(二)目的：赌博罪要求以营利为目的。

　　(三)网络赌博犯罪的认定：

　　1.以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，构成开设赌场罪。

　　2.明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

　　3.未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

　　第二节 妨害司法罪

　　一、伪证罪：

　　(一)领域：刑事诉讼过程中。

　　(二)主体：仅限于证人、鉴定人、记录人员、翻译人员。

　　二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：

　　(一)领域：也仅限于刑事诉讼过程中。

　　(二)主体：辩护人、诉讼代理人。

　　(07年)64.王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某5000元好处费。陈某照此办理。李某收受5000元后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是错误的?(BCD)

　　A.王某的行为构成辩护人妨害作证罪

　　B.陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯

　　C.李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯

　　D.陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯

　　三、妨害作证罪：

　　(一)时间：在作证之前，区别于打击报复证人罪(在作证之后)。

　　(二)对象是证人，也即针对的是言词证据，不包括实物证据，这是本罪区别于帮助毁灭、伪造证据罪之处。

　　(三)两种方式：阻止作证和指使作伪证。

　　(四)与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的区别：主体和领域不同。

　　(03单选)11.律师王某在代理一起民事诉讼案件时，编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚假证言，指使证人李某背熟以后向法庭陈述，致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。王某的行为构成何罪?

　　(C)

　　A.伪证罪 B.诉讼代理人妨害作证罪

　　C.妨害作证罪 D.帮助伪造证据罪

　　四、窝藏、包庇罪：

　　(一)概念：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。

　　(二)与共犯的区别：事先是否通谋。

　　(三)三种特殊的包庇：

　　1.向司法机关提供虚假证明文件掩盖犯罪人的也是包庇。

　　2.代人顶罪，使真正的罪犯逃脱处罚，也是包庇。如司机给领导顶罪。

　　3.旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以窝藏、包庇罪定罪处罚。

　　(12年)19.甲路过偏僻路段，看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪?(C)

　　A.用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息

　　B.对侦查人员的询问沉默不语

　　C.对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷

　　D.经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证 五、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪：明知是他人犯罪所得的赃物及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售，或以其他方式掩饰、隐瞒的行为。

　　(一)《修正案六》进行的修改：扩大了打击行为的范围(扩大为所有掩饰、隐瞒行为);扩大了保护对象的范围(将“犯罪所得的收益”也纳入本罪保护对象的范围)。

　　(二)与共犯的区别：事先通谋的构成共犯。

　　(11年)17.下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处?(D)

　　A.甲用受贿所得1000万元购买了一处别墅

　　B.乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色

　　C.丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物

　　D.丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证

　　(09年)63.甲抢劫出租车，将被害司机尸体藏入后备箱后打电话给堂兄乙，请其帮忙。乙帮助甲把尸体埋掉，并把被害司机的证件、衣物等烧掉。两天后，甲把抢来的出租车送给乙。乙的行为构成何罪?(CD)

　　A.抢劫罪 B.包庇罪

　　C.掩饰、隐瞒犯罪所得罪 D.帮助毁灭证据罪

　　六、拒不执行判决裁定罪：

　　(一)国家机关工作人员受贿或滥用职权而拒不执行判决裁定的，从一重罪处罚，不并罚。

　　(二)采用暴力威胁方法抗拒执行还定本罪，打成重伤、打死的转定故意伤害、故意杀人罪。

　　(08年)17.甲欠乙10万元久拖不还，乙向法院起诉并胜诉后，甲在履行期限内仍不归还。于是，乙向法院申请强制执行。当法院的执行人员持强制执行裁定书到甲家执行时，甲率领家人手持棍棒在门口守侯，并将试图进入室内的执行人员打成重伤。甲的行为构成何罪?(D)

　　A.拒不执行判决、裁定罪 B.聚众扰乱社会秩序罪

　　C.妨害公务罪 D.故意伤害罪 的已决犯和未决犯。

　　第三节 妨害国(边)境管理罪

　　组织他人偷越国边境罪、运送他人偷越国边境罪：

　　(一)一罪：

　　1.造成被组织人、被运送人重伤、死亡的(是指方法不当、手段不当致人重伤、死亡)。

　　2.剥夺或者限制被组织人、被运送人人身自由的。

　　3.以暴力、威胁方法抗拒检查的。

　　(二)数罪：组织、运送他人偷越国边境，同时有下列行为：

　　1.对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为。

　　2.对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的。

　　(07年)12.关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的?(D)

　　A.甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯

　　B.乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚

　　C.丙在组织他人偷越国(边)境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国(边)境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国(边)境罪定罪量刑

　　D.丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑

　　第四节 妨害文物管理罪

　　一、故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪：不得定为故意毁坏财物，对象不同，适用特别罪名优于一般罪名的原则。

　　二、倒卖文物：必须以牟利为目的。

　　三、盗掘古文化遗址古墓葬罪、盗掘古人类化石古脊椎动物化石罪：必须既有“盗”的因素，又有“掘”的因素。对象是未经发掘的古文化遗址古墓葬、古人类化石古脊椎动物化石。

　　第五节 危害公共卫生罪

　　一、非法组织卖血罪、强迫卖血罪：对他人造成伤害的，转定故意伤害罪。

　　二、医疗事故罪与非法行医罪的区别：

　　(一)主体不同：前者是有医生执业资格的人，后者是没有医生执业资格的人。

　　(二)主观方面不同：前者是过失的，后者是故意的。

　　(三)对结果的要求不同：前者要求造成严重后果，后者不要求造成严重后果。

　　三、非法进行节育手术罪：是指无医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。

　　主体是无医生执业资格的人，有医生执业资格的不构成本罪。

　　第六节 破坏环境资源保护罪

　　注意：本节犯罪均可由单位构成。

　　一、非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪：犯本罪，又以暴力威胁方法抗拒稽查的，数罪并罚。与暴力抗拒缉私一样。

　　二、盗伐林木罪：

　　与盗窃罪的界限：将已经砍倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。

　　三、滥伐林木罪：

　　与盗伐林木罪的区别：是否侵犯他人林木所有权。

　　第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪

　　一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪：

　　1.本罪没有最低数量要求。

　　2.与诈骗罪的区别：故意贩卖假毒品骗取钱财的定诈骗罪;将假毒品误认为是真毒品进行走私、贩卖、运输的，以本罪未遂处罚。

　　3

　　4.对多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的，毒品数量累计计算。

　　5.不要求以营利、牟利为目的。

　　6.单位可以成为本罪的主体。

　　7.对居间介绍、代购代卖行为的定性：

　　最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条(非法持有毒品罪)规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

　　(1)为吸毒者代购：

　　不以牟利为目的：不构成犯罪或构成非法持有毒品罪;

　　以牟利为目的：定贩卖毒品罪。

　　(2)为毒品犯罪分子居间介绍、代购代卖:以被帮助者的共犯论。

　　(12年)62.关于毒品犯罪的论述，下列哪些选项是错误的?(ABC)

　　B.缉毒警察掩护、包庇走私毒品的犯罪分子的，构成放纵走私罪

　　C.强行给他人注射毒品，使人形成毒瘾的，应以故意伤害罪论处

　　D.窝藏毒品犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应以窝藏毒赃罪定罪处刑

　　二、非法持有毒品罪：是一个兜底性的罪名，因实施其他犯罪而持有毒品的，按照所实施的毒品犯罪定罪处罚，只有不能查明是为了实施其他犯罪的才定本罪。

　　三、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪：

　　1.与一般的窝藏包庇、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪的区别：对象不同。

　　2.事先有通谋的构成共犯。

　　四、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪：

　　走私制毒物品以及买卖制毒物品者明知他人制造毒品，而为其提供制毒物品的(无论是否营利)，以制造毒品罪的共犯论处。

　　五、毒品犯罪的再犯：因走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，无论是否符合累犯的条件，从重处罚。

　　第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

　　注意：卖淫既包括女性向男性卖淫，也包括男性向女性卖淫，还包括男性向男性、女性向女性卖淫。 (09年)D.丁组织多名男性卖淫，由于《刑法》第三百五十八条并未限定组织卖淫罪中的被组织者是妇女，对丁应当追究刑事责任(正确)

　　(04年不定项选择)89.对刑法关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的规定，下列解释正确的是：(ABC) A B.引诱成年人甲卖淫、容留成年人乙卖淫的，成立引诱、容留卖淫罪，不实行并罚

　　C.引诱幼女甲卖淫，容留幼女乙卖淫的，成立引诱幼女卖淫罪与容留卖淫罪，实行并罚

　　D.引诱幼女向他人卖淫后又嫖宿该幼女的，以引诱幼女卖淫罪论处，从重处罚

　　一、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪：在组织或协助组织卖淫过程中，有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，作为组织、协助组织卖淫罪的情节，不并罚。

　　二、强迫卖淫罪：

　　(一)一罪与数罪：强奸后迫使卖淫、强迫卖淫造成被害人重伤、死亡的，都只定强迫卖淫罪一罪。

　　(二)注意升格法定刑的5种情形：

　　有下列情形之一的，处l0年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　1.组织他人卖淫，情节严重的;

　　2.强迫不满14周岁的幼女卖淫的;

　　3.强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

　　4.强奸后迫使卖淫的;

　　5.造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

　　有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

　　三、传播性病罪：明知自己患有淋病、梅毒等严重性病而仍然进行卖淫、嫖娼的行为。

　　1.特殊主体：必须是患有淋病、梅毒等严重性病的人。

　　2.客观上是在卖淫嫖娼过程中发生的。如果不是在卖淫嫖娼过程中发生的，定故意伤害罪。

　　3.主观上是明知。

　　四、嫖宿幼女罪：

　　与强奸罪中的奸淫幼女的区别：

　　1.过程不同：在卖淫、嫖娼活动中。

　　2.是否采用强迫手段：奸淫幼女可能采用强迫手段，嫖宿幼女不能采用强迫手段，否则定奸淫幼女。

　　3.对象不同：幼女的品性不同(是否良家幼女，是否好鸟)。

　　(12年)17.关于侵犯人身权利罪的论述，下列哪一选项是错误的?(C)

　　A.强行与卖淫幼女发生性关系，事后给幼女500元的，构成强奸罪

　　五、其他：

　　旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，定窝藏包庇罪。

　　第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

　　注意：

　　(1)本节犯罪均可由单位构成。

　　(2)通过互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，以本节犯罪论处。

　　一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪：以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品罪，后者不以营利为目的。

　　二、传播淫秽物品罪：不以牟利为目的。

　　以牟利为目的构成传播淫秽物品牟利罪。

　　三、组织播放淫秽音像制品罪：不以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品牟利罪。

　　四、组织淫秽表演罪：既可以牟利为目的，也可不以牟利为目的。

　　五、为他人提供书号出版淫秽书刊罪：主体是特殊主体;主观方面是过失，故意的定出版淫秽物品牟利罪，后者量刑更种。

　　第二十四章 贪污贿赂罪

　　一、贪污罪：

　　(一)主体：国家工作人员。

　　1.国家机关工作人员：包括在国家机关、各级党的机关以及政治协商会议各级机关中从事公务的人员。

　　2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

　　3.国有单位委派到非国有单位(包括国有控股公司)从事公务的人员。

　　4.受托经营国有财产的人员，主要指从事国有财产的承包、租赁经营的人员。

　　5.其他依照法律从事公务的人员。特别注意：村委会、居委会等基层组织人员协助政府部门从事下列行政管理工作，属于依法从事公务的人员：(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事其他行政管理工作。以上人员除可成为贪

　　污罪的主体，还可成为挪用公款罪和受贿罪的主体。

　　此外还包括：(1)人民陪审员;(2)履行特定手续人民检察院特邀的检察员。

　　(11年)63.关于贪污罪的认定，下列哪些选项是正确的?(ACD)

　　A.国有公司中从事公务的甲，利用职务便利将本单位收受的回扣据为己有，数额较大。甲行为构成贪污罪

　　B.土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自己分得10万元。乙行为构成贪污罪

　　C.村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务便利将其中数额较大款项据为己有。丙行为构成贪污罪

　　D.国有保险公司工作人员丁，利用职务便利编造未发生的保险事故进行虚假理赔，将骗取的5万元保险金据为己有。丁行为构成贪污罪

　　(08年)63.下列哪些行为应以职务侵占罪论处?(ACD)

　　A.甲系某村民小组的组长，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为己有，数额达到5万元

　　B.乙为村委会主任，利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将5万元救灾款非法据为己有

　　C.丙是某国有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的5万元公款非法据为己有

　　D.丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的5万元资金非法据为己有

　　(二)客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取。“利用职务上的便利”，是利用职务范围内的利条件，而不是因工作关系熟悉作案环境，凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件。

　　(三)特殊贪污：国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

　　(08延)65.下列哪些行为应当以贪污罪论处?(ABD)

　　A.国家工作人员甲在国内公务活动中收受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大

　　B.乙受国家机关的委托经营某小型国有企业，利用职务上的便利，将该国有企业的资产转移到个人名下

　　C.国家工作人员丙利用职务上的便利，挪用公款数额巨大不能退还

　　D.国家工作人员丁利用职务之便，将依法扣押的陈某私人所有的汽车据为己有

　　(四)单位外部的人员与国家工作人员勾结，侵占公共财物的，定贪污罪的共犯;单位中的非国家工作人员与国家工作人员勾结侵占单位财产的，以主犯的身份定罪。

　　二、挪用公款罪

　　(一)挪用公款的用途不同，成立犯罪的条件不同：

　　1.进行非法活动(恶性最大)：既没有数额要求，也没有时间要求;

　　2.进行营利性活动(恶性次之)：要求数额较大，但没有时间要求;

　　3.进行合法非营利性活动(恶性最小)：要求数额较大，并且三个月未还。

　　(12年)20.甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供他炒股，并将一块名表送给乙。乙做假账将10万元交与甲，甲表示尽快归还。20日后，乙用个人财产归还单位10万元。关于本案，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.甲、乙勾结私自动用公款，构成挪用公款罪的共犯

　　B.乙虽20日后主动归还10万元，甲、乙仍属于挪用公款罪既遂

　　C.乙非法收受名表，构成受贿罪

　　D.对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚

　　(10年四卷案例)6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在

　　上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。28日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员(公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司)。(没有超过三个月未还，因而不构成挪用公款罪)

　　(二)挪用公款“归个人使用”的，才构成犯罪。挪用公款“归个人使用”的法定情形主要有：

　　1.将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的。

　　2.以个人名义将公款供其他单位使用的。

　　3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　(10年)20.下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”?(C)

　　A.国家工作人员甲，将公款借给其弟炒股

　　B.国家机关工作人员甲，以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用

　　C.某县工商局长甲，以单位名义将公款借给某公司使用

　　D.某国有公司总经理甲，擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用，以安排其子在该单位就业

　　(三)与贪污罪的区别：是否具有非法占有的意图;是否准备归还。

　　在以下四种情况下，虽然是以挪用的方式取得，但应定贪污罪：

　　1.携款潜逃的：行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

　　2.毁灭挪用证据的：行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　3.截取单位收入不入帐的：行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　4.有能力还而拒不返还的：有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

　　(08年)92.国有公司财务人员甲于2007年6月挪用单位救灾款100万元，供自己购买股票，后股价大跌，甲无力归还该款项。2008年1月，甲挪用单位办公经费70万元为自己购买商品房。两周后，甲采取销毁账目的手段，使挪用的办公经费70万元中的50万元难以在单位财务账上反映出来。甲一直未归还上述所有款项。关于甲的行为定性，下列选项正确的是：(ACD)

　　A.甲挪用救灾款的行为，不构成挪用特定款物罪

　　B.甲挪用办公经费的行为构成挪用公款罪，挪用数额为70万元

　　C.甲挪用办公经费后销毁账目且未归还的行为构成贪污罪，贪污数额为50万元

　　D.对于甲应当以挪用公款罪、贪污罪实行并罚

　　(四)一罪与数罪：

　　1.因挪用公款而索取、收受贿赂的，以挪用公款罪与受贿罪并罚。

　　2.挪用公款进行非法活动的，以挪用公款罪与所构成的犯罪并罚。

　　(五)共犯：使用人与挪用人共谋，指使和参与策划挪用公款的，构成挪用公款罪的共犯。

　　三、受贿罪：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益的行为。

　　(一)贿赂：既包括财物，也包括财产性利益，如债权的设立，债务的免除。但不包括非财产性利益，如升迁职务、迁移户口、升学就业、提供女色等。在西方许多国家，贿赂不仅包括财产性利益，而且包括非财产性利益。

　　(二)特殊受贿：

　　1.斡旋受贿(间接受贿)：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　2.变相受贿：最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月9日通过的《关于办理受贿刑事案件适用

　　法律若干问题的意见》增加了以下受贿形式：交易型受贿、干股分红型受贿、合作投资型受贿、受托理财型受贿、赌博型受贿、干薪型受贿、特定利害关系人受贿、权属未变更型受贿。

　　3.离职后受贿：必须事先约定。

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

　　(三)与利用影响力受贿罪的区别：

　　1.主体不同：前者的主体是国家工作人员，后者的主体是国家工作人员的近亲属或其他利害关系人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属或其他利害关系人。

　　2.是否有共同犯罪故意不同：国家工作人员以外的人如果将收受财物以及为他人谋取利益告知了国家工作人员，构成受贿罪的共犯;如果没有告知，构成利用影响力受贿罪。

　　(12年)副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

　　2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?

　　2.赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。 (11年)19.大学生甲为获得公务员面试高分，送给面试官乙(某机关领导)2瓶高档白酒，乙拒绝。次日，甲再次到乙家，偷偷将一块价值1万元的金币放在茶几上离开。乙不知情。保姆以为乙知道此事，将金币放入乙的柜子。对于本案，下列哪一选项是错误的?(D)

　　A.甲的行为成立行贿罪 B.乙的行为不构成受贿罪

　　C.认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾 D.保姆的行为成立利用影响力受贿罪 (09年)64.根据《刑法》有关规定，下列哪些说法是正确的?(ABC)

　　A.甲系某国企总经理之妻，甲让其夫借故辞退企业财务主管，而以好友陈某取而代之，陈某赠甲一辆价值12万元的轿车。甲构成犯罪

　　B.乙系已离职的国家工作人员，请接任处长为缺少资质条件的李某办理了公司登记，收取李某10万元。乙构成犯罪

　　C.丙系某国家机关官员之子，利用其父管理之便，请其父下属将不合条件的某企业列入政府采购范围，收受该企业5万元。丙构成犯罪

　　D.丁系国家工作人员，在主管土地拍卖工作时向一家房地产公司通报了重要情况，使其如愿获得黄金地块。丁退休后，该公司为表示感谢，自作主张送与丁价值5万元的按摩床。丁构成犯罪

　　(四)一罪与数罪：受贿后为请托人谋取利益，构成其他犯罪的，如滥用职权、私放在押人员等，应当数罪并罚。但因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定的从一重罪处罚。

　　(07年)D.海关工作人员丁收受10万元贿赂后徇私舞弊，放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵连关系，应从一重罪论处(错，应当数罪并罚)

　　(五)既遂的标准：收取财物即构成既遂，不要求谋取利益。收取后主动返还，转送他人，或捐赠公益事业的，仍构成既遂，不构成中止。

　　最高人民法院、最高人民检察院2007年7月9日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，认定不构成受贿罪。

　　四、行贿罪：

　　(一)

　　为牟取正当利益而给予国家工作人员以财物时与受贿罪不对合。

　　(二)不正当利益：按照司法解释的规定，就是非法利益。但是，按照司法考试以往给出的答案，只有有法律依据的利益才属正当利益，违法的利益以及当事人可得可不得的利益，采用行贿的方式获得的，均视为不正当利益。

　　(三)在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　(四)因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。主动行贿没有获得不正当利益也构成行贿罪。

　　(五)处罚：

　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。不是从轻或减轻，比自首还轻。此外，介绍贿赂者也是如此，目的是为了更好地打击受贿者。

　　(10年)65.关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的?(ABCD)

　　A.国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪

　　B.因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪

　　C.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚

　　D.某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪

　　(05)65.下列行为人所谋取的利益，哪些是行贿罪中的"不正当利益"?(ABD)

　　A.甲向某国有公司负责人米某送2万元，希望能承包该公司正在发包的一项建筑工程

　　B.乙向某高校招生人员刘某送2万元，希望刘某在招生时对其已经进入该高校投档线的女儿优先录取

　　C.丙向某法院国家赔偿委员会委员高某送2万元，希望高某按照国家赔偿法的规定处理自己的赔偿申请

　　D.丁向某医院药剂科长程某送2万元，希望程某在质量、价格相同的条件下优先采购丁所在单位生产的药品

　　五、介绍贿赂罪与斡旋受贿的区别：是否利用本人职权或地位形成的有利条件;自己是否得到财物。

　　斡旋受贿是一种特殊的介绍贿赂，凡是符合斡旋受贿要件的，只能定受贿，不能定介绍贿赂。

　　六、私分国有资产罪与私分罚没财物罪：

　　1.是纯正的单位犯罪，只能由国家机关、国有的公司、企业、事业单位、人民团体构成。

　　2.必须私分给单位全体成员。

　　第二十五章 渎职罪

　　本章总体上要注意的宏观问题：

　　(一)主体：除特殊情况外，都是国家机关工作人员。还有的是某种特殊的国家机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。

　　1.故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的在主体可以是非国家工作人员。

　　2.依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，也可构成渎职犯罪。

　　(二)法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。有一般滥用职权罪、玩忽职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一般罪名。

　　(三)犯受贿罪又犯本章规定的渎职罪的，原则上以受贿罪与所犯的渎职罪数罪并罚。但因受贿而犯徇私枉法罪以及民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定罪的择一重罪处罚。

　　(四)渎职犯罪与共犯的界限：

　　1.国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

　　2.国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　3.国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

　　(五)共同渎职的定罪量刑

　　1.国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。

　　2.以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

　　(六)追诉时效：以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。

　　(七)《修正案(六)》增加了枉法仲裁罪。

　　(八)《修正案(八)》增加了食品监管渎职罪。

　　(九)重点罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、私放在押人员罪。

　　一、滥用职权罪：

　　与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别：主体不同。

　　二、玩忽职守罪：

　　(一)与滥用职权罪的区别：

　　1.主观方面不同：滥用职权是故意，玩忽职守通常是过失。

　　2.行为方式不同：玩忽职守表现为以作为或不作为的方式不履行职责或怠于履行职责;滥用职权主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不按照法定的条件、方式、程序，随心所欲地处理事务。

　　(二)与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的区别：主体不同。

　　(12年)21.下列哪一行为应以玩忽职守罪论处?(C)

　　A.法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失

　　B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑

　　C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走

　　D.市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元 (07年)20.下列哪种行为可以构成玩忽职守罪?(D)

　　A.在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报情况，贻误事故抢救，情节严重的

　　B.国有公司工作人员严重不负责任，造成国有公司破产，致使国家利益遭受重大损失的

　　C.负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，造成人身伤亡的严重后果的

　　D.负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔，致使国家和人民利益遭受重大损失的

　　三、故意泄露国家秘密罪：

　　1.非国家机关工作人员也可构成本罪，并且也由检察机关立案侦查。

　　2.与非法获取国家秘密罪的界限：本罪是犯罪者向他人泄露，而非法获取国家秘密罪则是犯罪者自他人处非法获取国家秘密。

　　3.与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别：是否是“为境外”。

　　4.与故意泄露军事秘密罪的界限：

　　(1)主体不同：后者要求是军人。

　　(2)对象不同：后者必须是军事秘密。

　　四、徇私枉法罪：

　　1.该采取强制措施而不采取强制措施，违法变更强制措施，或者虽然采取了强制措施但放任不管，都构成本罪。

　　2.与帮助毁灭、伪造证据罪的区别：主体不同。在徇私枉法的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。

　　3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。

　　(11年)20.刘某以赵某对其犯故意伤害罪，向法院提起刑事附带民事诉讼。因赵某妹妹曾拒绝本案主审法官王某的求爱，故王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，并宣告免予刑罚处罚。对王某的定罪，下列哪一选项是正确的?(A)

　　A.徇私枉法罪 B.滥用职权罪

　　C.玩忽职守罪 D.帮助毁灭证据罪

　　(09年)65.关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的?(ACD)

　　A.甲(警察)与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪

　　B.乙(法官)为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪

　　C.丙(鉴定人)在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪

　　D.丁(法官)为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从"证据不足，指控犯罪不能成立"擅自改为"可以免除刑罚"。丁成立徇私枉法罪

　　(08延)20.某中级法院的主审法官甲收受故意杀人案被告人乙的家属现金1万元后，伪造乙防卫过当、自首的证据，欺骗该院审判委员会，导致原本可能被判死刑的乙最终仅被判处3年徒刑。对甲应当以何罪论处?

　　(A)

　　A.徇私枉法罪 B.滥用职权罪

　　C.受贿罪 D.伪证罪

　　五、民事、行政枉法裁判罪：

　　1.由枉法裁判罪改变而来。

　　2.与帮助毁灭、伪造证据罪的关系：在枉法裁判的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。

　　3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。

　　六、执行判决、裁定失职罪与执行判决裁定滥用职权罪：

　　执行判决、裁定失职罪：指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。

　　执行判决、裁定滥用职权罪：指在执行判决、裁定活动中滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。

　　犯以上两罪又收受贿赂的，择一重罪处罚。

　　七、私放在押人员罪：私放人与被私放人不认为是共犯。被私放者构成脱逃罪。

　　深夜，丙上厕所，让门卫丁(临时工)帮忙看管乙。乙发现丁是老乡，请求丁放人。丁说：“行，但你以后如被抓住，一定要说是自己逃走的。”乙答应后逃走，丁未阻拦。(事实四)

　　请回答第8891题。

　　(11年)91.关于事实四，下列选项错误的是：(ABCD)

　　A.乙构成脱逃罪，丁不构成犯罪

　　B.乙构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪

　　C.乙离开讯问室征得了丁的同意，不构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪

　　D.乙与丁均不构成犯罪

　　八、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪：

　　1.由国家机关工作人员签订、履行合同失职罪改变而来。

　　2.与签订、履行合同失职被骗罪的区别：主体不同。