摘要：家族财富是时代经济发展的产物，对家族财富的传承也逐渐成为高净值人士越来越关注的问题。家族信托作为家族财富传承首选的工具，近年来在我国也获得了一定的发展，但国内信托法尚不能很好地调整灵活的、复杂的家族信托关系。本文着重探讨的是受托人的义务，并从分别管理义务与亲自管理义务两方面出发，通过与国外制度的对比，找到在家族信托制度中值得参考与借鉴的地方，进而对我国受托人的分别管理义务与亲自管理义务进行完善。
关键词：家族信托；分别管理义务；亲自管理义务
近年来，家族民营企业不断发展壮大，已经成为国民经济发展不可或缺的重要力量，家族企业的创办者们不得不考虑家族企业的未来发展与家族财富的传承等问题。与此同时，家族信托被引入国内，以其财富传承方式灵活、财产安全隔离、规避遗产税等税务、实现财产的保值增值等特点受到创一代的青睐。根据招商银行(行情600036,诊股)与贝恩公司联合发布的《2017中国私人财富报告》，2016年我国高净值人群规模已经达到158万，家族信托作为对家族财富进行传承与保障的重要金融工具，目前已经受到了较多高净值人士的青睐。
注：图表来源于招商银行与贝恩公司联合发布的《2017中国私人财富报告》
从产品需求来看，信托产品提及率接近50%，在2009年至2017期间稳步增长，并且有超过15%的受访超高净值人士已经开始尝试接触家族信托。但我国目前在制度和司法实践层面上，都缺乏系统的约束受托人的规则，委托人设立家族信托将巨额财产交给受托人代理存在着一定的风险，本文主要通过国内外比较分析来探讨受托人在家族信托中对委托人应承担的义务的完善。
一、家族信托中受托人义务分析
家族信托作为一种信托产品，其目的是为了实现家庭财富的管理、传承和保护。作为一种财富传承的方式，其主要涉及三方主体间的关系，即受托人（大部分为信托机构）受个人或家族（委托人）的委托，代为管理、处置家庭财产，其受益人一般为本家族成员。从家族信托的特点可以看出，受托人能否谨慎履行义务关系到委托人目的的实现和受益人利益的取得，在家族财富传承和财产保值增值上，受托人都起着关键的作用。
（一）受托人的义务
受托人义务的来源有两种形式，第一主要通过法律规定，第二则是通过合同约定。家族信托合同约定因其个性化的特点，很难梳理成体系，本文在此不做关于合同约定义务的详细分析，但在法定义务上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在受托人义务的规定上有很多共通之处，学界对受托人义务的体系与分类存在多种意见，对此我们比较赞同“三层四部分”的理论[1]。
家族信托最重要的职能就是进行财富的传承与管理，在这个过程中就对受托人管理信托财产提出了较高的要求，“三层四部分”理论中第三部分所展示的紧密型信托特别义务就是从信托财产管理义务方面产生的，对受托人管理事务的实践具有重要的指导意义，所以本文着重探究第三部分中受托人对固有财产和信托财产的分别管理义务和亲自管理义务。
（二）分别管理义务和亲自管理义务对家族财富管理的重要性
1.受托人的分别管理义务
受托人的分别管理义务指的是受托人应该将固有财产和信托财产分别管理，对这两种类型的财产进行划分。如果受托人同时接受两项以上的信托，还应当将不同委托人的财产进行分别管理。总而言之，受托人的分别管理义务的履行对信托财产独立性的实现以及交易安全的保护具有重要意义。
家族信托中最核心的内容为信托财产的独立性问题，信托财产的独立有利于家族财产的安全隔离以及规避税务等功能的实现，而受托人的分别管理义务的履行又是对信托财产独立性最有力的保障。受托人通过分别管理各类财产，避免了几种财产之间的混同，一定程度上也避免了财产纠纷的产生，保证了信托财产的独立性，美国学者George Taylor Bogert曾公开发表意见说到：“如果允许信托人将自己的财产与信托财产混合在一起，他将会产生更加强烈的欲望———利用信托财产为自己谋利”，可见分别管理义务的履行也可以避免因财产混同带来的不当得利问题。
2.受托人的亲自管理义务
受托人的亲自管理义务指的是受托人根据委托人的信赖，亲自、直接管理信托事务，所以信托具有较强的人身属性。从该定义可知，受托人在与委托人建立信托关系的时候，就隐含了特定的条件，即除非另有规定，处理家族特定事务以及管理、处分特定家族信托财产时必须由受托人亲力亲为，不得随意交由他人代理，这不仅是国际准则，同时也是受托人的义务。
受托人亲自管理义务的实施对家族财富的传承与管理具有关键性的作用。具体体现在，委托人基于对受托人能力、资质，人品等品性的信任而委托其管理家族财产，所以在此基础上受托人亲自管理信托财产，是对委托人所承担的直接义务，受托人对亲自管理义务的履行一定程度上决定了家族财富的传承与稳定。但是现实生活中受托人并非一定就能将信托财产管理得当，有时也会因为能力、资源等相关限制而导致不能亲自管理财产，或者其亲自管理信托财产将会给委托人或受益人带来一定的损失，这个时候亲自管理义务就需要适当进行调整，至于如何完善我们将在下文中进行论述，总而言之，亲自管理义务是受托人基于委托人的信赖而要承担的首要责任，对家族财富的管理和传承具有重大意义。
由于我国目前信托法中对家族信托的规范尚不完善，而家族信托在英美法系国家与日本等一些大陆法系国家发展较为成熟，所以本文将以美国和日本为例分析国外家族信托中受托人的分别管理义务与亲自管理义务，通过与国外制度的对比，找到在家族信托制度中值得参考与借鉴的地方，进而对我国受托人的分别管理义务与亲自管理义务进行完善。
二、国内外受托人分别管理义务的比较分析
（一）国外受托人的分别管理义务
1.分别管理义务内涵
（1）美国
美国对受托人分别管理义务的相关规定表明：家族信托中受托人的财产在法律上应该要进行明确的划分，即将其划分为固有财产、信托财产和其他信托财产。其次对于划分后的财产，不仅要求分别管理，同时也规定了要对信托财产进行标示，即以可视的方法对财产进行分离。信托财产的独立性作为家族信托最基本的特征，英美法系在制度设计上首先将其作为根本保障要点，在受托人的分别管理义务内涵中就进行了着重强调。
其次在司法实践中，英美法系也在强调确定信托财产独立性的问题，伦敦酒业有限公司（1986年），Re London Wine Co Ltd [1986] PCC 121[2]是英美法系中著名的信托法律案例，涉及确定受信托约束的资产的必要性。
英美法系中非常强调对信托财产的区分、确认以及标示，这是受到英美法系重视信托财产独立性传统影响的结果，同时也是司法实践的需要，一定程度上简化了司法程序。通过对信托财产的分别管理和标示，避免与其他财产相互混同，减少司法实践中不必要的纠纷。
（2）日本
根据日本2006年修订的《信托法》第34条[3]，可以看出日本在法律中对于各类信托财产做出了更加详细的划分，将其分为了可进行信托登记的财产，不能信托登记的财产和金钱以及上述之外的财产，其次还明确规定了分别管理义务下各类信托财产分别管理的方法，主要为登记和以外观区分，且“信托行为另有约定的，遵从其约定”，对家族信托的适用性也非常强。和英美法系中的公示制度有所不同，日本法律中对信托财产类型以及管理方法上具有更加详细规定，不同财产类型采取不同的区分方式，这对于各类信托财产的独立性也有着良好的保障，但也存在列举不完全的情况，不一定能考虑到所有资产的处理情况。
2.违反分别管理义务承担的责任
（1）美国
美国《统一信托法》第 1001 条第（ b） 款[4]对受托人违反分别管理义务时，采取的措施进行了规定，从法律规定中可以看出美国在对待受托人违反分别管理义务时采取的是过错责任制，即“只要受托人在执行信托事务的过程中不存在疏忽大意或者故意，就不追究其责任”[5]。该种规则制度仅仅对过错进行追责，一定程度上保障了受托人的权利，但也会导致因惩罚范围的缩小而使受托人在承担分别管理义务时有所懈怠，进而无法管理好家族财富。此外美国在信托法中对受托人义务违反责任进行了详细列举，司法实践中的实用性较强，值得借鉴。
（2）日本
日本新《信托法》第40 条第1项、第4项规定，受托人违反分别管理义务，或因管理不当而导致信托财产受损失或产生变更时，受托人应负损失填补或恢复信托财产原状的责任； 该责任除非经证明为分别管理却仍产生损失、变更，否则不得免责。
日本新《信托法》中明确指出“该责任除非经证明为分别管理却仍产生损失、变更，否则不得免责”，即除非是不可抗力的因素造成损失，否则一律由受托人来承担损失赔偿责任，属于无过错责任制，这与美国在责任认定原则上是存在很大差异的。此外日本《信托法》采用了抽象的方法来规定该义务违反责任，而美国采取的则是具体的列举方式。与此同时，日本信托法规定的“管理不当”涵盖范围较广，只要受托人违背了对受益人的忠实义务，注意义务、分别管理义务和其他应尽义务，并因此给信托财产造成损失的，都必须承担无限赔偿责任。在日本信托法中受托人对受益人将会承担更多的责任，一定程度上避免了受托人滥用权力，同时也使其更加认真负责地承担其分别管理义务。
（二）国内受托人分别管理义务
1.分别管理义务的内涵
国内信托法第二十九条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。”信托法释义中解释到受托人接受委托，对委托人所设定的信托财产进行管理和处分。由于信托财产与受托人的固有财产这两种财产的性质不同，本条规定受托人有义务将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐[6]。
我国在信托法中同样规定了分别管理义务，法释义中对于信托财产与固有财产的处理方法也有仔细的规定，但是和美国、日本相比较，对于受托人的财产并未进行立法上的明确划分；其次对于信托各类财产如何进行分别管理界定模糊，且并未提及对信托财产进行标示或登记而仅仅以“分别管理，分别记账”的模糊表达对其及进行规定，这就会导致受托人利用立法上的模糊将信托的家族财富与固有财产混同，从而使家族财富受到威胁，以至于不能实现家族财富传承的功能。
2.违反分别管理义务承担的责任
我国《信托法》第三十四条规定：“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。”
本条是对受托人向受益人支付信托利益的规定。
受托人和受益人之间的法律关系是信托关系最重要的部分，受托人的义务就是管理这些财产，从而向受益人支付信托收益。一般而言，信托财产的收益和损失都由受益人享受与承担，所以作为管理财富的受托人仅仅以信托财产为限向受益人承担有限责任（信托财产包括本金及其孳息），当受托人向受益人支付完本金及其孳息的时候，就履行了自己的法定义务，这样就不用牵连自己的固有财产，也没有必要用其他财产或者委托人的其他财产来支付受益人的信托利益[7]。
但在例外情况下，如果受托人因为管理不当或者违反应尽义务而导致信托财产损失，就应该对受益人承担无限责任，受托人必须以其固有财产赔偿受益人损失。
根据我国法律法规的解释，在我国《信托法》中，受托人违反分别管理义务的损害赔偿责任采取何种归责原则并不明确，立法上仅仅对受托人违反忠实义务的情形规定了无限责任，学界对该问题的取舍也存在着争议。但依现行法律法规以及司法实践来看，受托人违反分别管理义务在我国并未被归入例外情况中，即分别管理义务违反责任的承担仅以信托财产为限，这样就会导致一些恶意义务违反行为得不到真正的制裁，仅以信托财产为限的惩罚力度并不能有力地打击这种恶意行为，因此在制度设计上还需要加以完善。
三、国内外受托人亲自管理义务的比较分析
（一）国外受托人亲自管理义务
1.亲自管理义务的内涵
（1）美国
美国《第三次信托法重述》第80条第1款规定：“受托人有义务亲自履行受托人的职责，具有相同技能的谨慎之人会将其职责委托他人代为处理的情形除外。在决定是否委托、委托给谁、以何种方式委托信托管理权力，以及在监督受托处理信托事务的第三人时，受托人有义务运用自由裁量权并如同一个拥有同样技能的谨慎之人在类似情形下可能采取的行为那样行事。”《统一信托法典》第807 条规定：“如果具有相同技能的谨慎受托人在当时情形下会将其义务和权力委托他人，受托人可以将自己的义务和权力委托他人代为行使。”从这两条法律规定上来看，美国关于信托相关法律仍然保留了亲自管理义务，但是同样规定了例外情形，即受托人在某种情形下可以将其义务和权力委托给第三人，并暗含了受托人的谨慎义务，实际上赋予了受托人在履行谨慎义务的前提下更大的自由裁量权，从而弱化了亲自管理义务，给受托人更大的自由空间，灵活地处理信托财产。
（2）日本
日本2006 年新《信托法》第28条规定:“受托人在下列情形下可委托第三人处理信托事务。（一）信托行为中规定有将信托事务委托或可以委托给第三人处理的；（二）信托行为中虽无委托第三人处理信托事务的规定，但委托第三人处理信托事务本身符合信托目的，被认为是妥当的；（三）信托行为虽规定不得将信托事务委托第三人处理，但认为委托第三人处理信托事务，符合信托目的，系出于不得已之情由。”由此可见，日本的信托法在规定亲自管理义务基础上做出了灵活变通，在信托双方约定以及信托合同目的的基础上赋予受托人委托权，受托人自由管理信托财产的空间扩大，更加符合信托合同的目的，从实现信托财产利益最大化。
2.违反亲自管理义务承担的责任
（1）美国
英美法系国家实际上均一致将过错责任原则确立为受托人违反信托的民事赔偿责任的归责原则。这一态度在英美信托法中是以“只要受托人在执行信托事务的过程中不存在疏忽大意或者故意”这一较为明确的方式体现的。即要求受托人在原则上只应当以一般人的与处理自己事务相同的谨慎态度来管理信托财产[]。
（2）日本
日本2006年新《信托法》第四十条第2项规定：“在受托人违反第二十八条的规定委托第三人处理信托事务之情形下，关于信托财产发生的损失补偿责任，规定受托人如不证明在委托与损失等发生中两者之间不存在因果关系，就不得免责。”实际上，新信托法对于违反亲自管理义务所承担的责任较以前重，受托人在不该委托第三人的情形下可以免责的事由是证明委托与损失之间不存在因果关系，即如果没有委托行为，信托财产仍会发生损失。由此可见，该种责任的承担不问受托人委托第三人的行为是否存在过错，是一种无过错责任制。
（二）国内受托人亲自管理义务
我国《信托法》第三十条规定：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”根据该条规定，我国对于受托人可以委托第三人处理信托财产的情形主要包括两种，一是合同规定事由，二是不得已事由，而信托法释义[8]对不得已事由解释为：“本条所指的"不得已事由"，客观上比不可抗力、意外事件所造成的后果要小，事件的严重程度也不是很大，但对个人或机构组织作为受托人来说，足以构成无法亲自处理信托事务。”可以看出，我国所谓的不得已事由事实上是一种客观上的事实发生意料之外的变化，而非是针对于受托人为信托财产最大利益实现做出的委托第三人的行为。
实际上反映出我国信托法是不允许转委托的，这也就对受托人的能力提出更高的要求，而这与我国信托业务刚刚兴起的现实状况相矛盾，信托目的能否达到仍有待商榷。此外，我国对于违反亲自管理义务的法律后果规定承担恢复原状，损害赔偿责任之外，并未规定适用于哪种归责原则，但在实践中一般适用于过错归责原则，这一点与英美法系国家做法相似。
根据上述分析，以美国为代表的英美法系国家本和我国对于亲自管理义务的规定和态度以及归责原则都有所不同。可以看出，对于受托人亲自管理义务的规定，美国与日本显然是赋予了受托人更大的权力去处置信托财产，尤其是美国，在不违反基本义务的前提下，给予受托人更大的自由空间从而实现利益的最大化，以达到现代信托的目的。
从家族信托的角度讲，家族信托财产的结构更加多元化，复杂化，不仅仅包括资金，还包括股权，房屋等不动产，甚至是家族内部的事务，而我国目前国内从事家族财富管理的机构以信托公司和商业银行为主，正处于起步阶段，受托人亲自管理能否实现家族财富的增值保值仍然存在很大的不确定性，此时借鉴英美等国家做法赋予受托人较多的自由裁量权显得尤为重要。
四、分别管理义务与亲自管理义务的完善
（一）家族信托在国内的实践现状
不同于传统的市场理财信托产品，家族信托中信托财产更加多元化，信托期限更加长久，在家族企业治理和家族财富传承中发挥着重要作用，所以近年来家族信托在我国越来越受到高净值人群的关注。有许多国内富商通过国外的机构来设立家族信托，作为一种家族财产的传承与保障的新手段，如在上市公司龙湖地产董事长吴亚军离婚案中，夫妻二人通过汇丰国际信托，分别设立了一个家族信托，将即将上市的公司股权分别转入其中，这样一来就避免了离婚对于龙湖集团股权分配以及公司治理的影响，规避了风险。
伴随着家族信托在我国的发展态势，国内信托公司推出了一系列家族信托产品，但是目前国内的信托机构仍处于发展阶段，作为受托人的信托机构的能力与水平仍然有限，并存在某种程度上的道德风险。我国对于受托人义务的规定存在很多立法上的不足，对于受托人如何将各类财产分别管理并未规定，对于受托人应在何种情形下可以委托第三人处理信托财产的规定仍存在一些问题。而这一立法上的不完善之处很可能会使家族信托面临一系列的风险。所以，在立法上对受托人义务之规定进行完善符合国内家族信托实践状况所提出的要求。
（二）国外制度的借鉴
1.明确受托人财产划分
我国立法上对受托人分别管理义务内涵的规定较为模糊，对此可以借鉴美国与日本将信托财产与其固有财产以及不同信托的信托财产相分离的做法，在受托人分别管理信托财产的方面，应区分信托财产的不同类型，分别加以规定，确定以何种方式进行登记或者标示。对信托财产的分别管理，其主要目的是为了确认以及保证信托财产的独立性，进而为家族财富传承奠定有力的基础。
2.赋予受托人较大的自由裁量空间
美国与日本对于受托人亲自管理义务的规定具有很强的灵活性，受托人的义务的履行，如何履行都具有一定的弹性，而我国目前虽然也规定了受托人在某种情形下也可以委托第三人处理信托财产，但是所谓的“不得已事由”在上述分析中我们可得知其与美国、日本所规定的例外情形的内涵是大不相同的。所以对此，我国可以借鉴美国与日本做法，在规定亲自管理义务的同时，允许受托人在尽到谨慎义务的前提下，为信托合同目的更好的实现而委托第三人处理信托财产，这也是对家族信托财富保值增值以及传承提供了立法上的支持。
3.明确义务违反的归责原则
在受托人违反分别管理义务的损失赔偿责任上，学界对于采取何种归责原则均存在着争议，通过综合分析美国的过错推定原则以及日本无过错推定原则可以得出，我国对此应采取折衷主义较为合适，即保留原来的有限责任制，在受托人无重大恶意过错时，仅因为一些疏忽大意的过失给信托财产带来损失，此时受托人仅以信托财产为限承担损害赔偿责任，但如果有重大恶意过错时，此时适用无过错责任制，承担连带责任，不得免责。其次在承担义务违反责任形式上可以借鉴美国，采用多种不同的形式，增强其适用性和灵活性。
五、小结
家族信托的引入为我国信托行业开辟了一个全新的发展前景，在复杂的家族企业与不断变化的商业市场环境中发挥着独特的优势。但是，家族信托服务在我国仍处于不成熟的发展阶段，与此配套的法律制度尚未能对其进行更加合理的规制，尤其表现为在立法上对于受托人义务规定的不完善与家族信托的灵活性之间的冲突。而与此相比，以美国、日本为代表的一些国家，在立法上顺应了家族信托的发展要求，在赋予受托人更大的自由裁量空间的同时又对其进行积极的约束与限制，使委托人与受托人自由协商约定以谋求家族信托服务的利益最大化，实现家族信托的目的。所以，基于上述分析，我国有必要在立法上尤其是对于受托人分别管理义务与亲自管理义务方面，结合国外制度与我国国情加以改善，以此规范并推动家族信托不断完善，从而促进家族企业健康稳步发展，为国民经济的发展提供强大动力。
