尽管底线并不是绝对清晰、明确的,不合常规的风花雪月之事仍然有触及伦理、法治底线的问题。尤其是卖淫嫖娼行为,即便观念、利益多元,其危害性也是不容否认的,免不了会引发一些社会问题。即便在崇尚两性自由的西方国家,“红灯区”也要受到严格控制。但是,遵循“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”的道理,对那些品味不高的行为,只能通过教育、倡导的方式来纠正,而对那些触及伦理、法治底线的行为,则需要通过相应的法治途径去解决。

  基于人性、伦理以及利益衡量的要求,婚姻之外的男女相合行为原则上应该出罪,同时也不应成为行政法律惩处的对象。从人性的角度来讲,男女相合原本就是再自然不过的事情。只要不违反保护幼女身心健康等公共利益的要求,成年男女的自由结合不该受到过分的非难。考虑到对婚姻制度的尊重,对通奸行为的惩罚也该局限于违反婚姻义务的范畴,可以通过民事责任的方式来实现。但是,对那些严重侵犯法益的行为,例如嫖宿幼女、传播性病的行为,需要充分利用包括刑法、行政法、民法、纪律、道德等在内的刑事政策反应体系进行综合治理。

  但是,大量的轻微犯罪当属乡村抑或基层社会治理不足造成的。以影片秋菊打官司的困惑为例:秋菊的老公被村主任踢了要害的地方,想要讨个说法(要村主任道个歉),不料调解、诉讼、上访的方式都用尽了,依然实现不了。让人意料不到的是,在秋菊得到村主任的帮助生下了孩子,不想再告村主任的时候,村主任却被抓走了。可见,乡村(基层)治理不足的问题可以通过对寻常小事的有效处理来实现。如果处理不当,小事可能演变成大事,甚至酿成群体性事件。

  风花雪月不过是如鸟在林(关关叫),,如月在天(皎皎然)之类的寻常事情。从人性的角度来讲,哪个少女不怀春,哪个少男不多情?凡是管制宽松的时代,人性闪烁跃动。与之相反,管制愈是苛严,人性遭到过分压制,世局难免黯淡不明。从制度建设的角度来看,人性是制度建设的出发点,除非出现不得已抑或法益严重冲突的情况,人性不得被压制。相应地,凡是人性的合理要求都不得成为犯罪规制的内容。

  再以通奸行为的处理为例:根据“无媒不交”的古训,婚前、婚后无媒而交的情况大抵属于通奸(和奸)的范畴,为封建刑法所不齿。为此,夫子提出“万恶淫为首”,《尚书》也说:“男女不以义交者,其刑宫。”秦汉时期,据《史记·始皇本纪》记载:“有子而嫁,倍死内外,禁止淫佚,男女浩诚,夫为寄之,杀之无罪……”倍死内外、杀之无罪,相当于“人人得而诛之”的意思。汉承秦制,大致也是如此。元、明、清三代,也都可以杀死通奸的男女。唯独盛唐时期,《唐律》规定:“诸奸者徒一年半,有夫者徒二年。”对通奸行为的惩处,首次实现了由重而轻的转变,而且免除了死刑和肉刑,某种程度上形成了文明进步、体察人性的注脚。现如今,因应人性发展的要求,通奸甚至具有了某种维护人性与自由的意味,去罪已经成为刑事法治的应有之义,顺应人性不得被过分压制的立法倾向亦可见一斑。

  概而言之,风花雪月不仅关联着公鸡打鸣、君子好逑的天性,而且关系到人性及其法治的基础,如想对其入罪或者严惩,应该慎重。从公共政策的角度来讲,随着人性、伦理和利益观念的多元化,不能以某种伦理观念优越自居,否则就违反了公共政策多元利益(观念)妥协的特点。看不到这一点,抑或试图以“公知”的身份对两性行为进行分类,不仅属于庸人自扰,而且有失公允。